梳理我国招投标电子化的历程，20世纪初期，我国各地区、各行业便已经开始建设工程电子招标、投标系统。年12月，国内首个全流程网上招标平台上线并顺利进行“网络设备及相关技术服务项目”的网上招投标，这标志着我国开始进入网上招投标全流程电子化探索阶段。年的《电子招标投标办法》对电子招投标活动做了定义，初步规定了电子招投标的三大平台准入规范、电子招投标程序等基础问题，发挥着促成交易、信息公开与行*监督的重要功能，同时发布的《电子招投标系统技术规范》也促使工程电子招投标朝着更加系统化、规范化的方向迈进。得益于《“互联网+”招标采购行动方案（-年）》与招标代理市场的开放，年我国已设立近个电子招标投标交易平台。
发展至今，工程招投标电子化长期态势稳定向好，近两年国家更是连续发布一系列*策文件助力电子招投标健康发展。电子招投标弥补了纸质招投标成本高、效率低等缺陷，但其自身也存在平台稳定性、兼容性差等现象，表现在招投标过程的多个方面。
电子招投标平台虽然在“量”上已经满足需求，但在“质”上仍存在较大的改进空间，对于实践过程中凸显的问题，需要及时制定法律法规进行规制。因此，本文对电子招投标实践进行分析，总结提示其中存在的风险并提出规范建议，对我国规范电子招投标平台具有积极意义。
一
工程招投标电子化的发展现状与风险揭示
一、工程招投标电子化的发展现状
线上投标、开标、评标以及线上成交签约全流程电子化具有纸质招投标不可比拟的高效便捷、低成本等优势，工程项目招投标电子化以来取得了显而易见的效果，招投标效率显著提升。这无论对于投标人还是招标人，都是利大于弊。然而，工程招投标电子化在带来利好的同时，也带来了无法避免的挑战。
1.电子招投标优势明显
首先，工程类招投标项目材料繁杂，未电子化之前，从招标到最终签订合同，在准备材料和递送材料方面、布置开标及评标场地方面、聘请专家方面均要花费大笔费用，而电子化则可为招标人与投标人省去这些费用，节制成本。其次，为防止投标人与投标人、投标人与招标人之间出现串标等情形，保障投标、开标及评标等过程的流程透明、结果公正，评审专家需要耗费大量的时间进行核查。当遇到包含数千家投标人的大型工程时，专家评审委员很难对海量投标文件进行仔细核查。而电子化后，不仅能够以系统智能辅助评标，如对招投标文件进行重复率比对，而且能够将招投标全流程作为证据进行保存，形成电子档案，便于行*机构监督以及作为日后投诉处理的依据。此外，减少人工参与也能够更进一步的预防腐败滋生，保障招投标不受内部及外力干扰。最后，工程项目招投标电子化平台还能够结合全国统一的征信平台等对投标人进行预审、筛选，直接通过系统考察投标人的履约信用。在*府数字化转型的背景下，工程项目招投标电子化是一个必然的发展趋势。
2.各电子招投标平台质量参差不齐
现有的招投标网站依功能可划分为公共服务平台、交易平台、行*监督平台；依据平台建设主体可划分为三类，第一类是由*府主导的包括*府采购网、公共资源交易中心在内的平台；第二类是第三方自建招投标网站；第三类是企业自主招投标网站。由于缺乏统一的技术标准，各类电子招投标平台的建设质量主要取决于各地方的监管力度以及各区域的技术水平，而各地方之间的固有差异必然造成电子招投标平台的质量参差不齐。在技术层面，部分平台仍旧存在开标环节因系统遇到同时段“高并发”导致系统拥堵、宕机的问题，以至于投标文件无法成功解密，投标人的大笔投标保证金将可能无法退回。除此之外，电子招投标还存在系统兼容性的问题，投标人可能需要准备不同的浏览器或者电脑适应招投标网站的软硬件要求。
3.电子招投标相关法律法规不完善
年《招标投标法》正式颁布实施，随着实践的发展，招投标行业产生了电子招投标等新业态新模式。因此，为适应信息化等发展趋势，积极推动招投标行业转型升级，[1]国家发改委于年会同有关部门起草发布《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》，在其中新增了第7条关于电子招投标的专门条款，修改了其他条款使之能够涵盖电子招投标。然而，《招标投标法》作为招投标领域的基础性法律，主要规定的是招投标基本制度，类似投标人串标的具体情形这类关于执行和解释的具体问题则主要规定于《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）中，有关部门至今还未启动《实施条例》的相关修订工作。此外，虽然年发布的《电子招标投标办法》是发改委、工信部、住建部等八部委专门为规范电子招投标活动制定的办法，但作为《实施条例》的下位法，不能对《招标投标法》的实施作具体规定。基于以上因素，对于电子招投标实践中产生的问题，各地方*府只能自行做出细化规定，满足实践中解决纠纷的需要。
总体来看，工程招投标电子化克服了纸质招投标固有的高成本、低效率的缺陷，但是从其电子化现状来看，仍存在标准化不足、系统不稳定等问题。同时，相关法律法规的不完善就意味着一旦产生纠纷，司法将可能做出不一致的裁判，应当引起有关部门的重视。
二、工程招投标电子化的风险揭示
1.电子投标文件解密环节风险划分不适当
投标属于订立合同的要约，投标人上传投标文件并且在规定的时间内完成解密是投标人报价的完整过程，是投标人进入评标环节的前提条件。在此环节的关键问题在于投标文件解密，因为一旦解密失败，投标人不仅无法继续参与投标，还可能被扣除投标保证金。
解密失败的原因多样，包括公网问题、平台问题、CA证书问题、操作人员技术问题等。然而，当纠纷发生且事实不清时，一些案件中的投标人却被要求证明解密失败的原因在于系统问题或者自身以外的某些原因，负担了过高的证明标准。例如，在中苏环境建设集团有限公司与宣城经济技术开发区管理委员会等合同纠纷案中，中苏公司与其他多家公司一同参与宣城经济技术开发区管理委员会于宣城市公共资源交易中心进行的施工招标项目，缴纳了28万元投标保证金。在项目开标过程中，部分投标人于互动交流区留言系统卡顿，解密开始后仍有投标人声称无法解密，最终包括中苏公司在内的三家公司因未能在规定时间内解密而被招标人告知依据招标文件的相关规定没收保证金，中苏公司因此诉诸法院。
无论一审或者二审法院均认为在不见面开标的情形下，无法对投标人参与开标的行为进行约束，因此不应由招标人或者招标代理机构证明投标人过错。最终二审法院认为，中苏公司未能提举证据证明其未完成解密系招投标系统出现问题或其他自身之外的原因导致，系对其提出的诉讼请求所依据的事实不能提供证据加以证明，应当承担不利后果。《电子招标投标办法》规定了解密失败的责任承担，却没有对如何识别解密没有成功责任认定的主体、程序和标准作出规定。
实践中招标人通常会在招标文件中对因电子招投标平台问题导致无法解密的情形作免责规定，在这种双方话语权失衡的状况下，司法实践对投标人要求如此之高的证明标准是否过分加重了投标人的责任？
2.视为投标人间串标的情形混乱
《实施条例》第39条、第40条分别对投标人之间串通投标以及视为串通投标的情形做了具体的规定，但《实施条例》第三次修订未能涵盖电子招投标中投标人间串标的特有情形。实践中，多数招标人通常在招标文件将MAC地址、CPU地址这类编制文件机器码、IP地址、计价软件加密锁等作为认定投标文件雷同及没收投标保证金的依据。
同时，各地方*府在地方规范性文件或者地方*府规章中也将此类情形纳入了视为投标人间串标的情形，但由于没有统一的法律法规，各地规定差异明显。例如，福建省住建厅制定的《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔〕29号）、黑龙江省住建厅及公安厅制定的《黑龙江省房屋建筑和市*基础设施工程串通投标行为认定和处理办法》（黑建规范〔〕6号）、江苏省人民*府制定的《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（省*府令第号）对《实施条例》第40条中视为投标人串标的情形做出了不同的细化规定。
司法实践中，法院依据上述招标文件及地方相关规范对投标人返还保证金的诉求进行裁判，多数判决没收保证金。例如，在阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司、福建省中隆永盛建设有限公司等串通投标不正当竞争纠纷案中，法院以投标人之间的投标文件加密锁序列号、CPU序列号、硬盘序列号、MAC地址全部重复的事实符合招标文件第20.6款约定的构成投标文件雷同情形为由，判决没收投标保证金。
然而，在河北贵通文化传媒有限公司与中国移动通信集团河北有限公司招标投标买卖合同纠纷案中，法院却仅仅以两投标人上传投标文件的MAC地址相同且使用同一IP地址登陆ES平台账号为依据认定原告与案外人公司串标。
工程招投标电子化更有利于招标人查处招标人之间串通投标的行为，但从各地方规范以及各地法院判决来看，电子招投标中视为串标的具体情形以及适用却较为混乱。《实施条例》已经对投标人间串标进行了法律拟制，那么地方*府制定的细化规范是否会扩大投标人之间串标的认定范围，法院如此机械化的裁判是否符合《实施条例》的规定，有待下文具体分析。
二
工程招投标电子化风险的法律分析
一、电子投标文件解密失败的责任认定与承担
1.证明标准的合理性分析
当案件关键事实缺乏明确证据且存在争议时，举证责任分配是认定责任的主要方式。当投标人与招标人因电子投标文件解密失败发生纠纷且对解密失败的原因存在争议时，法院便常通过举证责任分配做出裁判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第91条的举证责任分配规则，对于投标人退还保证金的诉请，依法应由投标人证明其退还保证金的权利受到损害并承担举证不能的责任。具体来说，投标人应当证明其依据要求进行了解密操作，解密失败的原因不在于投标人自身，因此有权要求招标人退还投标保证金，而招标人可以推翻投标人的举证。
在上述情形中，决定投标人是否承担举证不能责任的关键便在于证明标准高低。我国《民诉法解释》第条规定证明标准为高度盖然性，当事人的举证能够使法官的内心确信程度达到高度盖然性便被认为完成举证责任，达到证明目的。①在电子招投标过程中，投标人作为使用电子招投标平台的一方，根本无法预料到解密时会发生系统拥堵这类突发问题会导致其无法在限定时间内对投标文件做解密操作，所以纠纷发生后，投标人往往难以提供现场视频等证据证明系统故障。而相比投标人，招标平台会对招投标全流程进行记录，掌控着更多的证据。因此，法院在裁判此类案件时应注意把握证明标准的度，当投标人能够证明其积极参与解密，并且按照要求在规定的时间内登陆平台进行了解密操作时，便能够达到证明标准，将举证责任转移至招标人，而不要求投标人证明因系统故障解密失败。
以前述中苏环境建设集团有限公司与宣城经济技术开发区管理委员会等合同纠纷案为例，在开标时间段内，系统交流区曾出现关于系统卡顿的讨论；解密开始后，也有最终解密成功的公司一开始称其不能解密。因此，案涉监督机构出具的电子开标系统未出现异常情况的监督情况的真实性存疑。在此情形下，当中苏公司证明其采用符合标准的电脑登录系统进行解密操作时，可认为达到了证明标准。法院要求投标人证明电子投标文件解密失败的原因系招投标系统故障，显然对投标人要求了过高的证明标准。证明标准具有主观性和模糊性，投标人缴纳了高额的投标保证金，若经查证，案件主要事实不清，那么法官在衡量是否达到证明标准时应当综合多方因素考量，审慎裁判。
2.扣除投标保证金的考量因素
在电子招投标中，通常招标人会在招标文件中要求投标人缴纳投标保证金，约定因投标人原因未在规定时间内解密的，投标保证金不予退还。投标人在此问题上几乎没有话语权，若要参与招投标就必须同意该条款，但鉴于工程招投标的保证金金额较大，在处理此类纠纷时，法院应首先确定招标文件中是否对扣除保证金的情形做重点提示，如果未提示，那么不宜裁决扣除投标保证金。
《实施条例》第35条规定，“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。《电子招标投标办法》第31条将“因投标人原因造成投标文件未解密”的情形视为投标人撤销其投标文件，招标人同样可以不退还投标保证金。不同于纸质招投标现场开标，电子招投标中，可能需要投标人自行对投标文件进行解密，如果投标人未按照要求操作，将会扰乱正常的招标秩序。从这一方面来说《电子招标投标办法》第31条具有一定合理性。然而，从另一方面来看，纸质招投标中投标人撤回投标文件的行为是明确的，而电子招投标中投标人证明非因投标人原因解密失败却较为困难。
鉴于上述原因，法院在判决时不宜完全依据招标文件的相关条款，在可自由裁量的范围内应综合考量投标人是否按照通常操作解密、招标人是否作出明确提示、招标人是否设置应急管理措施及该措施是否能够快速响应等因素作出裁判。
3.电子投标文件解密失败的损失赔偿
在（）皖18民终号案件中，招标人直接在招标文件中约定：因网络服务器发生故障而无法访问网站或无法使用；电子交易系统或电子服务系统的软件或网络数据库出现错误，不能进行正常操作等情形导致电子交易系统或电子服务系统无法正常运行，或者无法保证交易过程的公平、公正和信息安全时，除投标人责任外，其余各方当事人免责。而依据《电子招标投标法》第31条，当造成投标文件未解密的原因不在于投标人时，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。虽然《电子招标投标办法》只是部门规章，但足以说明招标文件招标人以及招标平台的上述免责情形不具有正当性。
司法实践中，曾有法院在判决中认为投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征，法律性质应为立约定金。那么由此一来，在非因投标人原因造成解密失败时，其他当事人是否需要双倍退还投标保证金？法律法规未明确规定，实践中也难以实现。在招投标中，招标人尤其是*府机关本就处于强势地位，司法作为保障公正性的最后一道关卡，更应注重双方利益的平衡。
二、电子招投标中视为串标的情形分析
1.招投标电子化对投标人串标认定的影响
工程招投标全流程电子化后，投标人下载、编制、加密、上传投标文件均须通过电子招投标平台进行，现有技术已经能够通过追踪投标人编制电子投标文件的网卡（MAC）地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息；电子投标文件中的工程量清单XML电子文档所记录的编辑计价软件序列号；投标人上传电子投标文件的IP地址等线索，判定投标人之间是否存在串标的嫌疑。此外，电子招投标平台还能够对众多投标文件进行相似度的对比分析、投标报价规律性分析，判断投标文件之间是否存在异常一致、实质性的一致或者规律性的偏差。
工程招投标电子化为查处投标人之间的串标行为提供了更加多样的方式，但是这同样带来新的问题，即应当如何运用此类新型的认定方式。具体来说，达到什么样的标准时足以认定投标人之间串通投标或者足以被视为投标人之间串通投标。实践中招标文件或者法院通常将上述电脑硬件信息、IP地址等电子信息的一致视为投标人串标的情形之一，而关于视为投标人串标的情形，《实施条例》第40条虽有具体规定，却不涉及电子招投标中的新型表现。因此，为了更高效的查处投标人之间的串标行为，各地方*府部门纷纷出具指导意见或者办法，但各地对具体情形的规定不一，难以达成一致的认定标准。司法实践中，法院常将地方规范性文件等作为裁判理由的一部分，也有法院直接依据招标文件的相关约定判定投标人间是否存在串标行为，从而判决保证金的最终归属。这显然不利于电子招投标的长期发展。
2.地方规范性文件中视为串标的规定是否适当
各地方*府通过规范性文件将电子招投标下的新型表现形式“塞入”《实施条例》第40条“视为串标”的情形中。举例来说，第40条第1款规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制视为串通投标，多数地方规范性文件或者地方*府规章均规定该款包括不同投标人的电子投标文件出自同一台电脑的情形，即MAC地址、CPU序列号及硬盘序列号等文件制作码相同的情形。然而，严格来说，“编制”应被理解为编写、制作，编写是响应投标文件形成符合要求的材料的过程，而制作是将编写后的文件制作成符合格式、形式要求正式投标文件的过程，即使电子投标文件的文件制作码均相同，也不一定符合“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制”的情形，不加区分可能扩大该条款的适用范围。例如，不同投标人各自编写投标文件后交由同一家打印店制作成符合招标文件要求的格式，此种情形很难被认为满足《实施条例》第40条第1款的要求。《实施条例》在第40条将本不属于串标的客观事实进行法律拟制，使该种情形具有串标的法律后果。地方*府对法律拟制的情形进行细化规定可能会扩大投标人间串标的认定范围。②司法实践中，法院在适用《实施条例》第40条时应当尽可能的查清事实真相，把握各个拟制情形的要点，做到依法裁判。
三
工程招投标电子化的路径规范
工程招投标全流程电子化是未来招投标发展的必然趋势，招投标过程是双方缔约过程，平台不仅要保持稳定、顺畅运行，而且应当能够为双方当事人提供必需的功能，包括提示功能、突发问题应急措施等。首先，有关部门应当要求电子招投标平台对招投标过程中的关键节点进行改进，推动电子招投标平台规范化运行；其次，从司法实践入手，法院可对投标文件解密失败的责任承担、投标人串标的认定问题做出司法指引；最后，电子招投标飞速发展，对于实践中出现的新问题，立法应及时响应。
一、规范电子招投标平台防范风险
1.统一电子招投标技术标准
年3月，十三届全国人大五次会议审议通过的《关于年国民经济和社会发展计划执行情况与年国民经济和社会发展计划草案的报告》明确提出，年全面推行招标投标全流程电子化，编制电子招标投标技术标准和数据规范。在年国家发改委就已经开始公开召集专家编制《电子招投标全流程技术标准》，最终确定了招标公告公示信息发布、网络远程投标与在线开标、网络远程异地跨平台分散评标、网络互联共享评标专家库、市场主体资格业绩与履约信用考核管理、电子交易档案、电子行*监督、网络共享CA数字证书等首批8项技术标准编制工作团队。这8项标准涵盖了电子招投标的整个流程，一旦实施，能够促使全国范围内的电子招投标平台尽快做到全流程规范化运行，减少招投标过程中存在的系统不稳定、操作系统复杂、软硬件不兼容等问题。
2.对系统突发性问题设置应急措施
投标文件解密是电子招投标中的重要环节之一，也是最容易出现临时性突发问题的环节之一。统一电子招投标技术标准、提高平台稳定性会减少这类突发性故障，但却不能令其彻底消失。因此，电子招投标平台应设置解密失败的应急管理措施防范系统拥堵风险，如此不仅能够保障投标人享用同等的权利，还有利于纠纷解决，投标人可以提交相关采取应急措施的证据证明解密失败的原因不在于自身。
一方面，电子招投标平台应当在进入开标界面前即提示投标人出现系统问题时的应急联系方式或者在线应答平台，该联系方式以及在线应答平台应当能够保持实施畅通，平台要快速排查投标人反馈的问题，需要对方自行解决的，要为其提供具体、清晰的指导；需要平台解决的，如用户无法登录系统的问题，平台应第一时间核实问题，检查设置，并采取相应措施尽快恢复系统。
另一方面，《电子招标投标办法》第31条规定招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求做出响应。鉴于突发性问题不可避免且损失较大，招标文件明确约定补救方案应成为招标人的强制性义务，如此方能从源头上减少双方因投标人解密失败引发的纠纷，保障电子招投标顺利进行。
二、司法应对电子招投标起到公平的指引作用
首先，投标文件解密失败的关键事实不清时，对于如何判断是否应当退还投标人缴纳的投标保证金的问题，只要投标人能够证明其依据要求进行解密操作，便可以将举证责任转移至招标人，招标人应当证明其于招标文件中对投标人做明显的提示，并且提前告知投标人应对突发性问题的紧急措施。
其次，当投标人因招标人或电子招投标平台的原因而未能解密时，除退还保证金之外，若投标人要求赔偿损失，对于招标文件中的免责情形，法院应仔细审查每一项免责情形是否正当。如果系统突发故障，招标人及电子招投标平台能够利用免责条款将解密失败责任转嫁于投标人，那么这不仅不利于维持电子招投标的公正，而且难以推动电子招投标平台持续优化。司法应对招标人及电子招投标平台的不当免责行为进行矫正，指引电子招投标平台主动提升系统稳定性，优化平台的应急管理措施，保障电子招投标过程的公平、公正与信息安全。
最后，对于投标人间是否存在串标的认定，在法律法规仍未完善的情况下，法院在判决时应当注意司法裁判的一致性，主动查清案件事实，对已查证的投标人串标线索进行综合认定，最终确定是否符合《实施条例》第40条。
三、修订《实施条例》纳入新情形
一方面，法院能够以法律、行*法规、地方性法规等层级的法律法规为审判依据，而不能直接以地方规范性文件为裁判依据。在对串标问题所引发的纠纷进行裁判时，依据《实施条例》第40条，文件制作机器码一致等情形可能不属于法律拟制的串标行为。那么为了充分发挥这些电子信息的积极作用，更好的规制投标人之间串标行为，防止其破坏有序的市场竞争以及其他投标人和国家利益，有关部门应当及时对第40条进行修订。
另一方面，投标人一旦被认定为串通投标，依据《招标投标法》以及《实施条例》，不仅会被处以高额罚款，而且会被取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并公告，直至由工商行*管理机关吊销营业执照，构成犯罪的，还会被依法追究刑事责任。法律法规对投标人串标规定了严格的处罚措施，但却没有及时修订投标人串标的法定情形，以至于地方实践出现乱象，修订《实施条例》具有必要性。
在修订《实施条例》的过程中，立法机关可以参考各地针对视为投标人串标问题制定的地方规范性文件或地方*府规章，将地方实践中普遍认可的视为投标人串标的情形纳入修订草案。对于有争议的部分情形，立法机关可以进行调研，通过征询技术专家以及相关法律专家，摒除不合理的情形，保留合理情形，最终形成统一的认定规范。
结语
事物均有两面性，电子招投标在节约资源、降低成本、提高效率的同时也带来新的问题。作为电子招投标特有的技术问题，解密失败无法完全避免。在技术规范层面，有关部门应尽快出台相关技术标准，促进电子招投标平台提高系统稳定性防范突发性问题；将设置应急管理措施作为对招投标平台的强制性要求，从源头避免纠纷产生。
在纠纷解决方面，对于实践中因投标人解密失败扣除投标保证金引发的纠纷，司法实践应综合招标文件是否对扣除投标保证金的情形作出明确提示；投标人是否能够证明其依据要求在电子招投标系统进行了解密操作；招标人是否设置应急管理措施等因素进行综合考量。此外，尤其是招标文件中免除其解密失败责任的情形，法院应进行正当性的审查，保障电子招投标的公平性。
投标人间串标将直接损害其他投标人的合法权益，扰乱社会主义市场经济秩序，因此无论是纸质还是电子招投标时期，严查招投标中投标人的串标行为一直是立法、司法、行*机关
