宋华琳??南开大学法学院教授，法学博士。
目?次
一、禁入的概念界定
二、以功能视角审视禁入的法律性质
三、何种法律规范可以设定禁入
四、法律规范中设定禁入的方略
五、结语
摘?要
禁入是行*主体为实现特定行*任务，维护行*管理秩序，依据行*法律规范，令违反行*法上特定义务的特定行*相对人，在一定期限内直至终身不得从事特定业务或活动，或剥夺其某种任职资格。禁入具有制裁性，禁入有助于行*任务的有效实现，其以维护公共利益和社会秩序为目的，构成了行*处罚中的资格罚。因禁入涉及对职业自由、财产权、名誉权等基本权利的限制，其设定应以法律保留原则为依归，法律、行*法规和地方性法规都可设定禁入，应尽量以法律设定禁入，应对行*法规和地方性法规的禁入设定权加以限定，规章和其他规范性文件不得设定禁入。在设定禁入的法律规范中，应当对禁入对象、禁入构成要件、禁入期限、禁入裁量权的行使、禁入程序加以规定。
关键词：禁入?禁入期限?行*处罚?制裁性
禁入一词英文为“debarment”，可界定为“阻止、排除或阻碍某人做某事、拥有某物”。在狭义的法律规范中，目前仅在《证券法》《证券投资基金法》中出现“禁入”一词，这包括针对特定违法相对人的特定违法行为，设定和实施对活动、对身份的禁入。对活动的禁入是“在一定期限内不得从事特定业务或活动”，如法律规定“在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务”；对身份的禁入则是不得出任某种职位，如法律规定“不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员”。
在近年的立法与改革实践中，禁入因其对违法相对人的惩罚和威慑功能，成为制度设计者日渐青睐的行*管理方式。在《食品安全法》《药品管理法》《疫苗管理法》《安全生产法》《*府采购法》等法律中，也为违法相对人设定了类似限定，如一定期限内不得从事食品生产经营管理工作，一定期限内禁止从事药品生产经营活动，一定期限内禁止参加*府采购活动，一定期限内不得担任生产经营单位主要负责人等，这些限定在功能上与禁入并无二致。
在国务院办公厅年颁布的文件中提出“对拒不履行司法裁判或行*处罚决定、屡犯不改、造成重大损失的市场主体及其相关责任人，坚决依法依规在一定期限内实施市场和行业禁入措施，直至永远逐出市场”。这更多倚重禁入作为“新型监管机制”的功能，希望通过禁入对已有的和可能的违法相对人施加威慑，以有效实现行*任务。无论在实务界还是在学术界，都有将禁入视为一种非形式化行为，将禁入视为行*管理措施而非行*处罚的主张，这可能会削减行*的确定性、可预测性与稳定性，使禁入成为侵犯相对人权利的“法律不入之地”。
笔者认为，禁入是一种涉及相对人基本权利限制的制裁性行为，无论从学理、规范还是实践层面考察，或许都应将禁入视为行*处罚，这有助于在《行*处罚法》的框架下，更合法、合理地设定禁入，对禁入中的事实认定、法律适用、程序选择、行*裁量加以规范。本文拟展开行*法释义学的作业，分析禁入的法律性质，进而讨论何种位阶的法律规范可以设定禁入，在法律规范中如何设定禁入。这有助于推进禁入制度的法律改革，也有助于在修订《行*处罚法》时更好地反思行*处罚的类型与功能。
一、禁入的概念界定
行*法上的禁入包括对特定业务或活动的禁入，以及对某种任职资格的剥夺。禁入有别于“暂扣或者吊销许可证照”，有别于《刑法》中设定的从业禁止制度。
（一）禁入的概念界定
可将禁入界定为，行*主体为实现特定行*任务，维护行*管理秩序，依据行*法律规范，令违反行*法上特定义务的行*相对人，在一定期限内直至终身不得从事特定业务或活动，或剥夺其某种任职资格。禁入是一种义务设定行为，是行*主体基于行*管理的需要，为相对人设定一种不作为义务，向相对人发出要求其不得作出某种行为的指令。
1.对从事特定业务或活动的禁止
禁止相对人从事特定业务或活动，某种意义上是基于对相对人资质、能力与信誉的已有评价。这秉承了“过往以为来者师”的理路，因为相对人曾有严重违法行为，或有事实证明相对人不具备从事特定业务或活动所需的资质、能力和信誉，因此禁止其未来从事特定业务或活动，以更好保护公众的生命、自由、身体和财产。例如，《*府采购法》第77条规定，对于*府采购供应商有提供虚假材料谋取中标、成交等违法行为的，“在一至三年内禁止参加*府采购活动”。
2.对某种任职资格的剥夺
禁入措施相当程度上是对某种任职资格的剥夺。第一类是与特殊信誉、特殊条件或者特殊技能相关的职位，第二类是特定组织中的特定管理职位。
与特殊信誉、特殊条件或者特殊技能有关的职位，可谓是“博学多识之业”（learnedprofessionals），需要通过专门学习获得专业知识，并在实践中磨砺“无言之知”，以较高的公正度和信誉度，向消费者提供特定服务。当有证据证明，或至少能证明存在高度盖然性危险的，说明相对人在客观能力知识或主观心理状态方面不能胜任相应职位的要求，乃至已经给或可能给公共利益带来严重危险时，应剥夺相对人在一定期限内从事相应职位的资格。
作为行*相对人的法人或其他组织有遵守法律的义务，法律针对组织内部管理职位的出任者，每每设定了更高的要求。这些管理职位的出任者并非凡事要亲力亲为，而是要履行组织内部的监督管理义务。例如，《公司法》第条规定，董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；《药品管理法》第43条第2款则规定，“药品生产企业的法定代表人、主要负责人对本企业的药品生产活动全面负责”。因此，当生产经营组织中的特定人员或特定管理人员已有违法行为，足以证明其未能履行或不能胜任组织内部的监督管理职责时，法律中可规定禁止特定人员出任董事、监事、高级管理人员，或禁止其出任相关单位的法定代表人或主要负责人。
（二）禁入与相关概念辨析
1.有别于“暂扣或者吊销许可证照”
“暂扣或者吊销许可证照”是《行*处罚法》第8条规定的法定处罚类型。许可证照属于《行*许可法》上规定的行*许可，许可证照的赋予表明相对人的某种资格、能力符合法定要求，得到行*机关许可，可以从事特定活动。但当相对人不再符合法定要求，或者做出了违法行为时，行*机关依法“暂扣或者吊销许可证照”，相对人不能再从事需以获许可为前提的相关活动。?这与禁入似有“神似”，但其实不同。“暂扣或者吊销许可证照”某种意义是“向后看”的，是对行*许可法律状态的变更，更多强调对过去违法行为的惩戒；而禁入某种意义是“向前看”的，更多强调对未来违法行为的预防，其以符合法定构成要件为前提，而无须以“暂扣或者吊销许可证照”为前提。
有的禁入措施与暂扣或者吊销许可证照相伴，例如，《药品管理法》第条针对未遵守药品生产质量管理规范、药品经营质量管理规范等管理规范且情节严重的行为，设定了罚款、吊销许可证照及禁入，规定对违法者“十年直至终身禁止从事药品生产经营等活动”。但应认识到，第一，法律中如设定了禁入措施的构成要件，则只需满足相应构成要件，即可对违法相对人实施禁入，无须以“暂扣或者吊销许可证照”为前提；第二，禁入措施有别于“暂扣或者吊销许可证照”，即使法律规定了对“暂扣或者吊销许可证照”与禁入措施的合并适用，禁入措施仍是独立的行*行为，通过不同形式行*行为的合并适用，来实现行*任务。
2.有别于《刑法》设定的从业禁止制度
年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中，在《刑法》第37条后增加一条，作为第37条之一，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。这构成了刑法上的从业禁止制度，这并非新刑种，而是为了防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力，并建构起限制或剥夺犯罪人权利或从业资格的制度体系。
尽管从外观上看，行*法上的禁入与《刑法》设定的从业禁止制度存在颇多相似之处，而且当以行*法律规范设定禁入时，有时也以违法相对人受到刑事处罚或被判处有期徒刑以上刑罚为前提，但两者仍存在诸多差别：第一，禁入措施以有效实现行*任务为目的，《刑法》设定的从业禁止制度以犯罪预防为目的；第二，禁入措施的依据是实体行*法律规范，从业禁止制度以《刑法修正案（九）》为依据；第三，禁入措施规定的禁入情节、禁入期限、禁入范围，以相应行*法律规范的规定为限，禁入期限可以从一定年限内直至终身禁入，而《刑法》规定的从业禁止制度期限为三至五年；第四，禁入措施由行*机关做出，从业禁止决定由法院做出。
二、以功能视角审视禁入的法律性质
《行*处罚法》第8条以成文化的方式规定了行*处罚的七种类型，其中包括警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行*拘留六种明示化的行*处罚类型，还有一种兜底型的规定，即“法律、行*法规规定的其他行*处罚”。禁入作为对相对人行为的禁止或资格的剥夺，究竟是“法律、行*法规规定的其他行*处罚”，还是独立于行*处罚之外的一种行*管理方式，成为实务界和学术界纷争已久的课题。
（一）实务界的见解
实务界多倾向于将禁入措施视为独立于行*处罚之外的一种监督管理行为，认为是一种行*措施或行*管理方式，不属于处罚。在年发布的《国务院法制办公室对中国人民银行关于〈金融违法行为处罚办法〉有关问题的请示的复函》中指出，“金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务”，不属于行*处罚。
再以证券市场禁入制度为例，在年2月《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于进一步加强期货市场监管工作请示的通知》中指出，要建立“市场禁止进入制度”，对于操纵市场或者进行期货欺诈造成严重后果的机构和个人，一经查实，要宣布其为“市场禁入者”。年，中国证监会在《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行*处罚体制的通知》中，提出了“非行*处罚性监管措施”的概念。?我国年修订的《证券法》?在其第条、年修订的《证券法》在其第条先后规定了证券市场禁入制度。但截至目前，在证券监管执法实践中，禁入仍然被视为行*处罚之外的一类监管措施。这一理念在中国证监会网站上的体现则是，将“行*处罚决定”与“市场禁入决定”分为两个不同的栏目，相关网页分别公布相应的《行*处罚决定书》与《市场禁入决定书》。
实务界已体察到，禁入在功能上具备行*处罚的特征。即使在证券监管中，在年颁布的《中国证券监督管理委员会行*处罚听证规则》中规定，当事人可就市场禁入提起听证，听证程序参照证券行*处罚听证规则。但实务界不愿将禁入光明正大地视为行*处罚，或因《行*处罚法》第3条规定了处罚法定原则，《行*处罚法》第2章规定了行*处罚设定权，《行*处罚法》第5章规定了行*处罚决定程序。实务部门选择将禁入视为行*处罚之外的一类监管措施，意在规避《行*处罚法》关于处罚依据、处罚设定权、处罚程序的要求，这主要出于简化程序、提高效率、规避责任的考量，却使得禁入措施在程序依据和实体规范层面都有所欠缺。
（二）从功能角度把握禁入的法律性质
当把握禁入的法律性质时，不能仅
