文｜马幼蓝连逸夫
近段时间以来，多家信托公司的信托计划发生违约兑付或进入延长期。伴随着底层资产相关诉讼、执行案件的披露，信托计划的实施似乎受到底层资产运行的重大影响，信托公司同时也面临着纷至沓来的营业信托纠纷诉讼，这其中不乏以受托人未能勤勉尽责管理信托事务为主要的诉讼逻辑。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）根据审判实务，区分了实践中信托的两种常见类型：事务管理型信托和主动管理型信托。由于事务管理型信托大多伴随着多层嵌套、通道业务等融资活动的特点，要以其实际构成的法律关系确定其效力。相较于此，主动管理型信托更加强调受托人的“受人之托，忠人之事”的基本思路，在明确市场风险导致的损失前一个重要的前置命题在于受托人是否已经“尽职”。
结合我们目前正在办理的相关信托纠纷案件，对于受托人的主动管理义务及相关责任的划分做如下梳理。一般而言，主动管理型信托中受托人应履行以下义务：
一、信托计划设立前的尽职调查
《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《信托公司受托责任尽职指引》均明确，受托人应当依法开展尽职调查并出具尽职调查报告。受托人可以自行尽职调查也可以委托第三方尽职调查，但如果委托第三方进行尽职调查的，受托人自身都应承担与尽职调查相关的风险及责任。就尽职调查报告本身而言，一般需要具备以下内容：
1.可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项；
2.尽职调查工作简要介绍：包括但不限于调查人员、调查对象、调查时间、调查地点、调查方法、调查内容、调查结论等。
二、信托计划推介内容及程序应当合法合规
（一）审查适当性的义务
根据《九民纪要》，受托人在向金融消费者推介、销售信托理财产品的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。事实上，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。如受托人未尽适当性义务导致委托人损失的，应当赔偿委托人所受的实际损失。
（二）保证推介材料的真实性及合规性
《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。
（三）不得有承诺保底收益等误导性陈述
自年4月27起，随着《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）正式下发，《资管新规》中要求向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。《九民纪要》明确规定“受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。”司法实践中，（）湘民终号二审判决书认为《信托受益权转让协议》属于刚性兑付，转让协议无效。
不论是从规范层面或是司法层面，受托人在信托计划推介时不得向委托人承诺任何的保底收益。事实上，即使该种承诺被认定无效，但对于委托人而言，其在受推介时接受了保底收益的信息，很大程度上对其真实投资意愿产生了误导。如（）京02民初号判决书中，法院认为信托计划经理代表信托公司作出的“刚兑”承诺虽不能变更《信托合同》，但该行为属于信托公司未能诚实、信用管理信托事务的行为。
三、充分保障委托人的知情权
《资管新规》中多次强调受托人在财产运行过程中的应当履行的披露义务，更是针对固定收益类产品、权益类产品、混合类产品等不同属性的产品的不同的披露内容。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条至三十八条对信托公司的披露作出了更加细致的要求。受托人一般而言需要进行正常状态下的按时披露，如季度、年度。还有就是非正常状态下的临时披露，如当发生信托财产可能遭受重大损失或信托资金使用方的财务状况严重恶化等情况时，受托人应当在获知有关情况后三个工作日内向受益人披露，并自披露之日起七个工作日内向受益人书面提出信托公司采取的应对措施。
由于主动管理型信托赋予受托人较大的自主决定权，受托人履行披露及说明义务是保障委托人必不可少的手段之一。在（）鲁01民终号二审判决书中法院认为，信托公司仅提供了网页截图，但未提供充分证据证明其按照合同约定完成了每月向委托人和受益人寄送单位净值披露的书面材料，在王某填写联系方式时亦未尽到恪尽职守、有效管理的义务，一审法院据此认定信托公司存在未依约履行信息披露义务的行为并无不当。
四、受托人凭借其专业知识依法依约决定信托财产的运用和处分
信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益。相较于事务管理型信托，主动管理型信托的受托人有较大的处分权，其处分权是来自委托人对受托人的专业能力信任而通过信托文件赋予的。也正因此受托人在运用、处分信托财产时应当受制于现行法律法规、信托文件的束缚，同时发挥其专业性。具体而言：
（一）穷尽受托人的专业能力
受托人对信托计划的设计、管理和处分过程中应穷尽其专业能力，选择最佳的投资策略，并做到合理的风险预判。如（）京02民初号判决书中法院认为，受托人在信托财产实际变现处置中因判断失误而未能及时采取变现措施，贻误信托财产处置时机，造成委托人财产损失。同样的，（）鲁01民终号民事判决书中法院认为信托公司存在拖延变现的行为，因未及时平仓，给劣后受益人造成了损失，违反了信托合同约定的应对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式全部进行变现的义务，最终要求受托人承担相应的赔偿责任。
需要特别说的是，应当严格区分受托人未尽职与市场的本源风险。如固定收益类产品，受托人投资行为本就属于高风险，在投资环境突发恶化，*策性导向变化的情况下，受托人可能受制于底层契约或法定原因等无法第一时间实现风险规避，很大程度上属于无法预见的市场、*策风险导致，此时应当严格界定受托人在信托财产管理与运用过程中的过错程度。
（二）遵守现行法律法规等强制性规定
1.信托财产与固有财产区分原则。受托人对信托财产的运用不得违反法律、法规的强制性要求。《信托法》明确信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人对不同的信托计划，应当建立单独的会计账户分别核算、分别管理。银发[]号文中，明确要求信托公司对受托的信托财产，应在商业银行设置专用存款账户。委托人约定信托投资公司单独管理、运用和处分信托财产时，信托投资公司应在商业银行按一个信托文件设置一个账户的原则为该项信托财产开立信托财产专户。
2.关联交易强监管原则。《关于信托公司风险监管的指导意见》明确信托公司开展关联交易应按要求逐笔向监管机构事前报告，监管机构无异议后，信托公司方可开展有关业务。年的金新乳品信托事件揭示受托人的信托财产管理与运用过程中的多个主体均指向一个实际控制人，而受托人未曾进行任何披露。最终因实际关联方资金链短缺、在信托标的物未过户的情况下信托财产已经开始运作均是导致信托计划违约的原因。
综上可见，主动管理型信托受托人的义务贯穿着“忠人之事”的基础原则，受托人在获得较大的自主权时应当全方位的接受委托人的监督，依据法律、法规及信托文件的要求充分履行忠于委托人的义务。
作者简介：
马幼蓝律师
浙江东鹰律师事务所合伙人
婚姻家事与财富传承业务部负责人
CWMA国际认证财富管理师
浙江大学学生职业导师
杭州市大学生创业导师
连逸夫
浙江东鹰律师事务所公司业务部\婚姻家事与财富传承部实习律师
浙江工商大学经济法学硕士
长春工业大学人文信息学院法学学士
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