刑事律师 汪继华
一、受贿罪的犯罪主体。
（一）受贿罪与贪污罪主体的区别。
老师：根据《刑法》第三百八十五条之规定，受贿罪的主体是国家工作人员。关于国家工作人员，我们在《实用刑法对话录－－贪污罪的理论与实践》中讨论的很多，在此不再赘述。
学生：是不是贪污罪的犯罪主体与受贿罪的犯罪主体没有任何区别呢？
老师：有一个区别，即《刑法》第三百八十二条第二款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这一部分“准国家工作人员”，由于法条特殊规定，只能构成贪污罪的主体，不构成受贿罪和挪用公款罪的主体。
不过也有人认为，该准国家工作人员是否构成受贿罪主体，关健还是看其是否依法从事公务。如果是依法从事公务，即使是受委托经营管理国有财产的人员，也是国家工作人员。该学者举一个例子：比如某国有独资公司聘请一位经理人担任公司总经理，也是依法从事公务的人员。
我认为，如果准国家工作人员依法从事公务，当然能构成有受贿罪的主体。关健是要考察该行为是“依法”还是“依民事合同”，我认为二者是相冲突的。“依法”就不是“依民事合同”，“依民事合同”就不是“依法”，不能因为民事合同受法律保护而将二者混为一谈。
学生：为什么说“依民事合同”，而不是“依合同”呢？
老师：合同包括民事合同，也包括行*合同、劳动合同等。为什么要强调“依民事合同”呢？因为依劳动合同和行*合同管理国有财产的人员，可能属于国家工作人员的范围。该理解与“两高”关于聘用性质的司法解释是一致的，在此不再论述。
学生：对于因行*合同形成的关系，认定为国家工作人员，这个我能理解。对于因劳动合同形成的法律关系，能认定为国家工作人员吗？因为劳动合同的对象是劳务，因实施劳务能认定为从事公务吗？能不能举一个例子。
老师：比如说，人民法院书记员，他们有的是国家公务员序列，有的则是法院与书记员之间签订的劳动合同。事实上，书记员从事的是管理事务，而不仅是劳务行为，他们可以构成受贿罪的犯罪主体。公安机关招收的巡警，道理也是一样。再比如国有单位形成劳动关系的仓库保管员，监守自盗，虽然是劳动关系，也应当认定为国家工作人员。
（三）关于国家工作人员亲属受贿罪问题。
老师：这个问题涉及到利用影响力受贿罪，我们将在其他章节中论述，这里只谈一下国家工作人员亲属与国家工作人员构成受贿罪共犯问题。
学生：受贿罪属于身份犯，即只有具有国家工作人员身份才可能构成受贿的犯罪主体，其他非身份人员只有在与受贿人构成共同犯罪情况下，才构成犯罪。为什么很多领导的亲属帮助领导收受财物，最终亲属不按犯罪处理呢？难道亲属不构成受贿的共犯吗？
老师：首先说，国家工作人员亲属帮助收受财物，理论上说是可以与国家工作人员构成共犯。实践中，对亲属代国家工作人员受贿追究刑事责任的也不少，所以，不能说亲属代为收受财物就不构成受贿罪共犯。就好像强奸罪一样，强奸罪属于亲手犯，即只有男性可以构成，女性单独不可能构成强奸罪的犯罪主体。如果女性帮助男人实施强奸罪，则构成共犯。
对国家工作人员亲属帮助领导收受财物，我个人认为，应当考虑以下方面：
1、仅是代收、保管并转告，不应当按受贿罪共犯处理。
共同犯罪要求主观上必须有意思联络，只有上述行为而与国家工作人员无受贿联络，不构成共同犯罪。
学生：如果贪官家属收钱后不转告怎么办吗？难道就是无罪吗？
老师：一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。《刑法修正案》（七）规定，在刑法第三百八十八条之后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，……”就是利用影响力受贿罪，这个问题我们在利用影响力受贿罪学习中再谈。
2、明知贿款而代收，可能构成犯罪。
鉴于受贿已经成为“潜规则”，很多官员家属受财司空见惯，相互配合，共犯故意十分明显，对官员及家属应当按照受贿罪共同犯罪处理。
学生：实践中为什么对官员家属按受贿罪处理的情况不多见呢？
老师：我理解可能是很多国家工作人员的亲属只是经手接收一下受贿的财物，对其他受贿行为并没有参与，或者虽是帮助行为，但情节轻微。但我认为对于帮助行为情节严重的，还是应当追究其刑事责任，比如：帮助国家工作人员实施其他受贿行为，多次帮助国家工作人员收受财物的；帮助国家工作人员收受财物，数额特别巨大的等等。
还有就是基于夫妻关系的特殊性，夫妻之间有一个家庭权利，这在婚姻法中有规定，互相之间有很多义务。比如丈夫盗窃后将财物放在家中，妻子将赃物收拾起来，能说妻子是窝藏财物罪吗？或者丈夫杀人后回家，妻子明知丈夫杀人而没有举报，甚至与丈夫一起逃跑，能说妻子构成窝藏罪吗？可能会有争议。毕竟基于婚姻、家庭产生很多权利，这种权利是社会稳定的基本细胞。真到认定犯罪时，还是要比较哪个权益更大，保护更大的权益，中国古代也有“亲亲得相首匿”“亲亲相隐”的立法原则。
学生：离、退休人员能否构成受贿罪的主体呢？
老师：根据刑法规定，离退休人员不是国家工作人员，当然不构成受贿罪犯罪主体。这个问题现在似乎很清楚，以前有过争议，所以最高人民法院年7月13日法释〔〕21号文对江苏省高级人民法院答复：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”从这一个答复来看，国家工作人员离退休后接受他人财物，如果不存在与他人事先约定的情况下，不按受贿罪论处。
已经离职的国家工作人员，虽已不具备国家工作人员的身份，但他们利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物，这些行为严重败坏了*风、*风和社会风气，根据《刑法修正案》七规定，构成利用影响力受贿罪。
学生：这样规定会不会放纵受贿犯罪呢？根据这个司法解释，是不是控诉机关要证明受行贿人与受贿人事先有约定行为，如果控诉机关不能证明，即使行贿人受贿人有默契，也不能认定受贿罪。
老师：犯罪构成原理要求主客观相一致，即行为人在主观罪过的支配下，实施了犯罪行为。如果没有主观罪过，即使客观上实施了严重危害社会的行为，也不构成犯罪。在职国家工作人员受财同时就具有受贿故意，控诉机关只需要证明双方存在默契，就完成了举证责任。很多案件开庭时，受贿人否定受贿的故意，辩解礼尚往来时，公诉人往往会反驳“那么多贫困学生，人家为什么不送，为什么要给你送呀”，这个反驳很有道理。对于国家工作人员离退休后，接受他人财物，只是符合了受贿罪的客观方面特征，主观罪过仍需要控诉机关证明行贿方与受财方有事先约定，否则不能认定为受贿罪。至于是否构成利用影响力受贿罪，另当别论。
二、受贿罪的主观方面。
受贿罪主观上是否包括间接故意。
老师：有些专家认为受贿罪主观上主要是直接故意，但有时也存在间接故意（见肖介清《受贿罪的定罪量刑》人民法院出版社年版，第48页；刘光显、张思泗汉主编《贪污贿赂罪的认定与处理》人民法院出版社，年版第－页）。认为存在间接故意的观点还举出了一个例子：（吕天奇著《贿赂罪的理论与实践》光明日报出版社，年4月第一版，第页）张某请求国家工作人员李某办事。李某看到事项并不违法，就为张某办理了。事后，李某多次向张某表示感谢，张某拒绝。后来张某孩子结婚，李某就以朋友的名义向张某送了二万元。张某认为，该巨款可能与某事项有关系，也可能没有关系，遂收受。于是专家认为这就是间接故意。
学生：是不是间接故意，用刑法条文关于故意犯罪的定义套一下，不就清楚了吗？
老师：不是那么容易。《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，并没有规定单独规定间接故意。如何理解间接故意，理论上有两种意见：一是明知自己的行为可能或必然发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，放任这种结果的发生。二者的区别在于明知危害结果必然发生，放任其发生，是直接故意还是间接故意？
多数人认为明知危害结果必然发生而放任其发生，是直接故意（参见中国人民大学出版社出版，高铭暄主编《刑法学原理》第二卷第51页），少数人认为，只要是放任态度，哪怕时明知结果必然发生，也是间接故意。
我曾经赞同第二种意见，后来经过思考，还是倾向于第一种意见，今天我们不过多讨论直接故意和间接故意的区别。受贿罪的危害结果是侵犯国家国家工作人员职务行为的廉洁性，只要是收受财物时意识到可能与职务有关，就必然侵犯职务行为的廉洁性。回到上述案例，张某明知该款职务有关，不然为什么别的朋友送数百元，而李某却送二万元呢？这分明是与办理请托事项有关。只要收受财物必然侵犯职务行为的廉洁性。我个人认为，只要受贿人认识到行贿人的送礼行为与职务有关系而收受财物，就必然认识到而不是可能认识到收受财物行为侵犯了职务行为的廉洁性，就属于直接故意。
学生：研究受贿罪的主观罪过法律意义是什么呢？实践中主要解决什么问题呢？
老师：我认为主要解决实践中礼尚往来、违纪、犯罪的定性问题。中国是礼仪之邦，逢年过节红白喜事请客送礼是人之常情。对于带有人情世故性质向国家工作人员送礼行为，到底是受贿还是违纪、还是一般的人情往来，有时候不好区分。我认为，对于与职务有关的送礼行为，原则上都应该按受贿处理，不能因为是间接故意就不认定为受贿行为。对于收礼与受贿的区别，将在受贿罪的司法认定中详细阐述。
三、受贿罪的犯罪客体。
老师：最早的刑法教科书（高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社，年版第页）认为受贿罪侵犯的犯罪客体是国家机关的正常管理活动。第二种观点，受贿罪的犯罪客体不仅包括国家机关及其他企事业单位、*队、团体（统称为国有单位，下同）的正常管理活动，而且包括公私财产所有权，（刘白笔、刘永生《经济刑法学》群众出版社年版第页）。第三种观点，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，已经成为能说，不再一一列举持有名单。第四种观点受贿罪的法益就是职务行为的不可收买性，主张这一学说的是张明楷教授等。对职务廉洁性与职务的不可收买性区别有多大，我个人真不好分辨。第三种观点尽管是通说，还需要进一步研究。
现在刑法理论通说认为，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动，这一说法明显存在问题：第一是国有企事业单位的工作人员也能构成受贿罪的犯罪主体，明显这些单位不是国家机关。第二，对于贪赃不枉法的行为无法界定，该行为并不侵犯了国家机关和其他国有单位的正常管理活动。
学生：刑法设立受贿罪的目的就是为了防止国家工作人员贪赃枉法，把受贿罪犯罪客体理解为职务行为的廉洁性，有什么问题呢？了解受贿罪的犯罪客体，与认定受贿罪有什么样的关系呢？
老师：我认为有两个方面的问题值得探讨。
其一是犯罪客体的定义就是我国刑法所保护的为犯罪分子所侵害的社会关系。受贿罪的犯罪行为包括两个内容，一是贪赃，这是受贿罪必须包含的。二是谋取不正当利益，俗称枉法，这是部分受贿行为所包含的，贪赃不一定枉法。贪赃侵犯的是职务行为的廉洁性，枉法侵犯的是国有单位的正常管理活动。如果只把职务行为的廉洁性作为犯罪客体，会出现对国有单位的正常管理活动保护不够。难道国有单位的正常管理活动不该保护吗？渎职犯罪侵犯的不都是国家机关的正常管理活动吗？为什么早期的刑法教科书把受贿罪犯罪客体理解为国家机关的正常管理活动，说明他们认为，国家机关的正常管理活动比职务行为的廉洁性更为重要。
其二，从犯罪形态（赵秉志教授认为应当称为之犯罪过程中的停止状态，即预备、未遂、中止、既遂）方面分析，犯罪客体在认定受贿罪的犯罪形态方面有重要的参考价值。把犯罪客体认定为职务行为的廉洁性，就确定了国家工作人员接受了钱财就是犯罪既遂，没有接受钱财，即使已经实施谋取非法利益的行为，也只能认定为犯罪的预备，未遂都不能认定。
我考虑，现在的刑法通说把受贿罪的犯罪客体理解为职务行为的廉洁性，摒弃了国有单位的正常管理活动，与认定是否构成犯罪以及量刑都有很大关系。如果把犯罪客体理解为国有单位的正常管理活动和职务行为的廉洁性，则对那些枉法尚未接受赃物的，可以认定为犯罪，而按照职务行为的廉洁性的观点，很难认定为受贿犯罪，甚至很难认定受贿犯罪形态，即犯罪预备、未遂和中止。这就是把受贿罪的犯罪客体单一理解为职务行为的廉洁性的缺陷。对于无论实施了多么严重的枉法行为而没有来得及受赃，均不能作为受贿罪处理，在犯罪构成内容与量刑上不衔接。所以，受贿罪的犯罪客体到底是单一客体还是复杂客体，还是一个值得研究的问题，不过现在受贿罪侵犯的犯罪客体是职务行为的廉洁性或者不可收买性已经成为通说，而且对于贪赃不枉法的行为似乎也能够通过其他规定如渎职犯罪弥补。
学生：这样说太抽象，能否举一个例子来说明单一客体即职务行为的廉洁性存在的不足。
老师：好。比如某国家工作人员因为要得到某企业承诺的20万元好处费，滥用职权几乎造成给国家造成特别巨大损失，案发时尚未得到贿款。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂司法解释》），受贿20万元属于预备，一般不构成受贿罪。因为按照单一犯罪客体即职务行为的廉洁性，则其着手实施犯罪是指着手实施受财行为。损害了国有单位的正常管理活动的行为，不是着手实施犯罪行为的开始，故该行为只能是受贿的预备行为，不构成受贿罪。如果将受贿罪理解为复杂客体，则把行为人实施损害国有单位正常管理活动也视为犯罪行为的开始，则可把行为人之行为认定为未遂。对比盗窃、诈骗未遂构成犯罪的情形，以受贿巨额财物为目标而未遂的，也可以按照受贿罪未遂处理，这样说理论上更充分一些，否则最多认定为预备，认定预备时，是否构成犯罪就不一定了。
为了说明更清楚一些，我再举一个例子，如受贿人与行贿人预谋，意图受贿万元，虽然给国家造成了重大损失，但并未受财，你是按受贿罪未遂认定呢？还是按无罪认定呢？
学生：应当按受贿未遂认定吧，以数额巨大财物为盗窃对象的，未遂也入罪，那么以数额巨大为受贿对象的，也应当认定为未遂。
老师：你考虑，以数额巨大财物为盗窃对象的，未遂也能构成犯罪。什么是盗窃未遂，是已经着手实施盗窃行为，即已经接近盗窃对象而未得逞。本案行贿人与受贿人只是预谋受财，受贿人并未接触财物，不能认定受贿罪未遂，只能认定为受贿预备。
更能说明职务行为的廉洁性的缺陷的，还有一个例子，就是斡旋受贿，斡旋受贿要求必须是行为人为请托人谋取不正当利益，否则即使受财也无罪，难道受财不侵犯职务行为的廉洁性吗？为什么不定受贿罪呢？可见，在斡旋受贿中，国有单位的正常管理活动是受贿罪的犯罪客体，这更说明不能忽视国有单位正常管理活动在研究受贿罪犯罪客体中的意义。
我也注意到最近“两高”在贪污贿赂犯罪和渎职犯罪司法解释中，在认定受贿罪与滥用职权罪、玩忽职守罪之间的关系时，已经注意到这些问题。受贿罪与渎职罪并存时，是数罪并罚还是从一重处罚，这一问题，我们作专门论证。
四、受贿罪的客观方面。
受贿罪的客观方面包括两个，一是利用职务上的便利为他人谋取利益。二是索取或收受财物。
（一）什么是利用职务上的便利？
老师：无论是索贿还是收受贿赂，都必须利用职务上的便利。我注意到一个很有意思的问题，即贪污罪和受贿罪法条都规定了利用职务上的便利，可最高人民检察院年《检察机关自侦案件解释》）却在贪污罪和受贿罪中分别作出了规定：
贪污罪利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件；
受贿罪利用职务上的便利是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
我认为这是一个事物的两个方面，贪污罪是要把单位的财物据为己有，强调的是对财物的管理和支配权，所以表现为主管、管理、经手公共财物。受贿罪是钱权交易，是通过权利获取他人钱财，强调的是承办公共事务，这里的公共事务显然不一定都涉及到公共财物问题。
学生：为什么不说“利用职务上或者工作上形成的便利条件”而说“利用职务上的便利”呢？
老师：我认为职务强调管理性，工作强调技术性或者劳务性，后者不是构成受贿罪的构成要件，在斡旋受贿中有所体现。
年11月13日法［］号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《纪要》）将利用职务上的便利进一步作出解释：刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
这一规定，既是对利用职务上的便利进一步解释，也是为了区别斡旋受贿，下边我们还要进一步谈及。
（二）什么是索贿？
老师：索贿是利用职权采取明示、暗示、故意拖延不办等方式索要他人财物，我称为之主动型受贿。非法收受他人财物为他人谋取利益，我称为被动型受贿。
学生：二者只不过是两种不同的受贿行为表现方式，一个是主动要，一个是被动接受，在认定是否构成犯罪方面有什么不同吗？
老师：有区别。请注意《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”仔细分析法条可以看出，利用职务上的便利既是主动型受贿的前提，也是被动型受贿的前提。而为他人谋取利益，则仅是被动型受贿前提条件，不是主动型受贿的条件。简单说，只要是行为人利用职权向他人索要财物，不管双方是否有合意谋取利益，行为人是否要为他人谋取利益，是否已经为他人谋取利益，均构成索贿行为，原因就是此行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
理论上曾有人提出，索贿不应以利用职务之便为要件，我以为不妥。索贿必须存在利用职务之便，否则怎么能索贿呢？北京市环保局局长向山东一修自行车的能索贿吗？有职务也不行啊！要想索，必须是该职务对相对人有管理行为。
学生：那我就不明白了，如果国家工作人员根本不想为他人谋取利益，只是以要为他人谋取利益为假理由，索要对方财物，这不是诈骗或者敲诈勒索吗？
老师：定诈骗不妥当，诈骗是指虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物。骗的含义是指让财物控制人主动交出财物，这是骗的本质特征。索贿，财物所有人不愿意行贿，害怕自已的事办不成才送礼，被迫送钱，故不能定诈骗。我倒认为，在一定程度上，符合敲诈勒索罪的特征。比如某警察在办理张某犯罪案件中，明知涉案人员李某不构成犯罪，以要拘留他为理由，向李某索贿，这属于利用职权索要，毕竟职务起了主要作用，属于特别法律规定，应当以特别法认定受贿罪。
学生：索贿情形中，行贿人被迫行贿，就不构成犯罪了，很多非法律人都是这样认为的？
老师：这是错误的，索贿与行为人是否构成行贿罪没有任何关系，很多人有这样的错误认识。只有为了正当目的被索贿的，无奈送财才不构成行贿罪，这一点在行贿罪还要提及。
学生：索贿在司法实践中如何认定呢？
老师：明示的索贿行为容易认定，暗示的索贿行为较难认定，最不好认定的就是拖延不办。
暗示的索贿行为，比如说两人闲谈，国家工作人员说：“最近孩子要出国，美元又升值了。”等几天，请托人送来了五千美元，这就是暗示型索贿。有的暗示就不好认定，比如有老板找国家工作人员办事，国家工作人员说：“看你们老板多有钱，开宝马住豪宅，我们清水衙门，以后无论如何也不让孩子做公务员了。”事后老板给他送二万元，你说这是暗示吗？确实不好认定。
拖延不办就不好认定了，举一个例子，大家知道刑事案件普通程序一审法院审理案件的最长期限是三个月（也可能更长），办案法官为了索贿，故意拖延开庭时间。他在二个月内开庭也不违法，但当事人急呀，他认为自己可以适用缓刑，早开庭早判决可以早一点离开看守所这个不是人待的地方，于是向法官行贿。此种情况，是不是索贿更不好认定。遇到此种情况，要综合各种事实判断，不能一概而论。实在不好认定，就本着罪疑从无、刑疑从轻的原则处理。
（三）什么是为他人谋取利益?
老师：首先说，为他人谋取利益，不一定是非法的，这就是贪赃不枉法也构成受贿，这与行贿重大区别。行贿构成犯罪的前提必须是请托人请求受贿人谋取不正当利益，如果是谋取正当利益，不构成行贿。理解一这内容有一个难点，即利用职务之便为他人谋取利益是构成受贿的主观要件还是客观要件，涉及到某种行为是否构成犯罪。
学生：“利用职务之便为他人谋取利益”本来就是犯罪客观方面的内容，怎么又谈主观要件还是客观要件呢？
老师：这个问题也可以放在受贿罪主观方面中去论及，只不过“利用职务之便为他人谋取利益”更符合客观行为特征。
对于此，有过几种观点：
1＞“客观要件说”认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观要件。高铭暄著《中国刑法学》，中国人民公安大学出版社年版。第～页。
2＞“主观要件说”认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或说是答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。见：王作富，陈兴良著《受贿罪若干要件之研讨》法律出版社年版，第页。
我认为，受贿罪的犯罪客体是职务行为的廉洁性，为他人谋取利益只是一个必要条件，应当属于客观要件。如果作为主观要件，会存在以下问题：1、对于事后受财型受贿，很难查证行贿人与受贿人之间预谋，会使那些先谋利后受财的人逃脱法律制裁。2、事后受财符合受贿罪犯罪客体特征，故只要是行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系，即可以认定行为人受贿。
简单说，受财时，只要国家工作人员知道该受财与某事职务行为有关，就是受贿。当然，客观说也有缺陷，在索贿情形中，就不存在为他人谋取利益的情形。
学生：如果该国家工作人员退休了再受财呢？行为人已经退休了，事前又没有约定，受财时连职务都没有了，怎么还侵犯职务行为的廉洁性呢？就好比杀尸体一样，人都死了，怎么还能定故意杀人罪呢？
老师：非常有道理。在《贪污贿赂司法解释》之前，事前无约定事后受财行为是不按受贿罪认定的，见以下两个司法文件：
1＞最高人民法院年《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《高法批复》）规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
2＞“两高”法发〔〕22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”
从两个批复反过来分析，第一个批复讲的是离退休后，即已经不是国家工作人员身份。第二个司法解释讲的是已经离职，既包括离退休，也包括离开原职但仍是国家工作人员身份。只要是事前无约定，事后无论是不是国家工作人员身份收受财物，均不构成受贿。
学生：对离退休的情形我理解，但对于第二种情形，我不理解，因为虽然事前无约定，但事后其仍是国家工作人员，只不过离开了原职务，为什么不认定为受贿呢？
老师：这就是犯罪构成主客观相一致原则在定罪中的体现。受贿罪的犯罪客体职务行为的廉洁性强调的是受财与利用职务之便时的职务之间的因果关系，如果与职务无关，则不构成受贿罪。比如哈尔滨市财*局局长调任郑州市财*局局长，基于原财*局职务行为，事前无预谋在调任郑州市财*局局长时收受财物，除非能够证明该款与郑州市财*局局长职务有关，否则这与离退休后受财没有区别。
需要特别研究的是《贪污贿赂司法解释》第十三条规定：履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”。两高之所以将事后受财规定为受贿，是基于打击受贿犯罪的需要，个人认为这个理解不好与受贿罪犯罪构成理论是矛盾的。该司法解释没有说明“事后”“后”到什么时候，事后包括三种情况：1、谋利后该国家工作人员仍在原职。2、行为人仍是国家工作人员身份，但已经不是原职，比如从北京高到海南。3、离退休后。这里的事后是否包括上述三种情况呢？
我个人认为，第1种情况构成受贿，第3种情况不应当认定为受贿，争议不大，第2种情形与第3种在刑法中没有实质区别。
但是，根据《贪污贿赂司法解释》第十三条，情况发生了变化，司法解释中的“事后”如何理解？是否包括第2、3种情形呢？
请注意最高人民法院专业法官的解释，《人民司法》.19最高人民法院裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用认为：“第三项是针对事后受贿作出的新规定。履行职责时没有受贿故意，双方亦未就请托事项进行意思沟通，但在履行职责后收取他人财物的，只要该收受财物与其先前职务行为存在关联，其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。起草过程中有意见提出，本项规定突破了“为他人谋取利益”的字面涵义。《解释》保留该项规定，其主要考虑是：事前受贿和事后受贿没有实质不同，关键在于收受财物与具体职务行为有无关联，而不在于何者为因何者为果，也不在于时间先后。适用本项规定时需要注意以下两点：一是根据此前司法解释等文件的规定，国家工作人员离职、退休后收受财物，认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。本项规定同样受此约束，不能认为本项规定修改了此前文件的规定。二是“事后”的时间间隔没有限制，但收受财物与履职事项之间应存在实质关联。”
我认为上述文章观点没有说明，看起来前后矛盾。开始强调的是受财与职务相关联，即构成受贿，后来又再次强调事前无预谋，离职、退休后受财无罪。我们为什么要探讨离职、退休后受财是否构成受贿？因为该行为基于受贿与原职务有关联的情形。若无任何关联，根本就是无罪，还有必要讨论吗？
我理解上述四法官的意思是事前无预谋，无论是离退休后受财，还是调离原岗位受财的，均不是受贿罪。否则，我持反对意见。
（四）经济型受贿行为。
老师：《刑法》第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”
应当搞清楚什么是经济往来？我认为这里的经济往来，不是仅指财物的往来，而是指发生商品交易法和经济法调整的范围中。否则，即使是经济往来，也不能以此款规定认定为受贿，而应当直接以本条第一款认定为受贿。比如说某企业享受国家拨款*策，但该拨款要经过财*局某职能科室拨付。企业为早日得到拨款，约定按拨款数额的1%给科长好处费或者回扣。虽然说是回扣，也应当以第一款认定为受贿，而不能认定为经济受贿。
学生：为什么要强调是商品交易和经济法呢？
老师：商品交易法和经济法中应当包括两个内容，一是平等主体之间的民事交易；二是带有行*管理性质经济法调整的交易内容。这属于经济交往，如果是其他方面的回扣，不能视为经济交往。
我这样理解是基于第三百八十七条规定的单位受贿罪，其中第二款规定：“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”根据该条规定，单位收受回扣、手续费入帐的，不是受贿。真的这样吗？只要入帐就不是受贿吗？也不是，比如某税务局违法为某公司减免税收万元，收受公司赞助10万元用于单位人员福利。我认为不管以什么形式入帐，也应当认定为单位受贿罪。为什么？税务局收受公司赠与不是经济往来，是违法行为，即使入帐，也应当认定为单位受贿罪。可见，是否入帐不是认定经济型受贿考察的唯一因素，我考虑这里的经济往来应当有特殊含义，不仅是财物上的来往。
（五）斡旋型受贿。
《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”
老师：注意受贿与斡旋受贿的区别点：1、是否利用职权方面。受贿客观方面是利用职务上的便利，斡旋受贿是利用本人职权或者地位形成的便利条件对他人存在一定的影响。2、谋取利益是否正当，不影响受贿的认定。斡旋受贿要求谋取的利益必须是正当的，否则即使受人钱财，也不构成受贿罪。
学生：既然受贿罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性，斡旋受贿为什么必须要求谋取正当利益才构成犯罪呢？难道作为中间人的国家工作人员受财就不侵犯职务行为的廉洁性吗？
老师：这个问题很难回答，我查了很多教科书，也没有找到。我个人观点是：
1、为谋取正当利益的斡旋行为而接受财物，其危害性没有达到犯罪的程度。
一定的社会危害性是构成犯罪的条件之一，行为人利用职权或地位形成的便利条件要求其他国家工作人员为他人谋取正当利益，等于督促了其他国家工作人员依法执行公务。如果不考虑受贿问题，虽有越权之嫌，也不是坏事。
2、斡旋行为中，斡旋人本身只是利用本人职权或者地位形成的便利条件给他人造成的间接影响，与直接利用职务之便在社会危害性有区别，如果谋取正当利益也是犯罪，会造成打击面过大。
事实上，实践中由于司法机关把谋取不正当利益规定和理解的相当广泛，甚至几乎把所有的谋取利益都可以认定为不正当利益。可能是基于这个原因，理论界对此研究较少。
学生：斡旋受贿客观行为特征是什么呢？
老师：刑法第三百八十八条关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定，直接来源于《最高人民法院、最高人民检察院关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》。该解答第3条第2项规定：国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”年修订刑法时，将“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”相联系，作为国家工作人员斡旋受贿，构成受贿罪的共同条件。
为了与刑法第三百八十五条第一款的规定进行区分，《纪要》明确了斡旋贿赂构成受贿罪的两个特点：一是接受请托、索取或者收受财物的国家工作人员与利用职务行为为请托人谋取不正当利益的国家工作人员之间没有职务上的隶属、制约关系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等；二是索取或者收受财物的国家工作人员对于被利用的国家工作人员职务行为存在一定的影响，但这种影响应当是间接的，如果能够直接影响，则应适用刑法第三百八十五条第一款。”
学生：隶属关系好理解，行*意义上的隶属关系就是管理被管理、领导被领导，就是上下级关系，制约关系和间接影响就不好理解了。先说制约，很多刑法学教材认为“这种制约关系一般表现为上下级之间的领导与被领导关系，即纵向的制约关系或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职权过程中所存在的横向制约关系。”（何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社年版,第页；苏惠渔主编：《刑法学》,中国*法大学出版社年版,第页；*太云、滕炜主：《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》，红旗出版社年版,第页）。这样的制约可是不按斡旋受贿处理而直接按受贿罪处理呀？
老师：首先，需要再次强调，这里谈制约关系是直接受贿而非斡旋受贿的范围。为什么要在这里研究呢？是因为理论上和实践中很容易把制约关系理解为斡旋受贿或者说把一部分制约关系划入斡旋受贿中“影响”的范围。我理解，制约与隶属根本之处在于都带有强制性，只不过制约这种强制性不像隶属关系那样直接干涉来实现，而是通过监督、制衡、对抗、制约、协作等来达到目的。
其次，我理解这里的制约关系应当包括监督、制衡、对抗、约束等可以通过职务直接影响到其他国家工作人员工作的关系，主要表现在以下几点：
1、法律、法规、规章、有效规范性文件明确规定存在一定的制约关系。
比如《刑事诉讼法》第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”再如《宪法》规定权力机关对司法机关、行*机关的监督职能等。如市人大常委会主任要求市检察院检察长非法释放某犯罪嫌疑人，自己受贿，这就是利用的制约关系。人民代表大会及其常务委员会是权力机关，与检察院不是隶属关系。
这里需要强调的是，不是该机关的所有人员都可以构成直接受贿，而是自己的职权可以影响到其他国家工作人员。以上面例子分析，不是人大常委会所有人员要求检察人员违法行事自己受财都构成直接受贿，比如人大常委会办公室农委办主任，要求检察院人员违法办案，自己受贿，就不是直接受贿，因为农委办职务与检察院没有直接影响关系。
2、根据*的文件规定产生的制约关系。
《宪法》规定，我国是中国共产*领导的……国家，中国共产*各级委员会从广义说是本辖区一切国家机关、共产*员、国家工作人员的领导机关。从狭义上说，不能认定*委对所辖的任何部门、单位都是隶属关系，比如组织部与所在辖区的国有公司，很难说是隶属关系，但组织部确实能够依照相关程序建议任命国有公司高层管理人员。比如某组织部长要求某国有公司董事长安排自己的朋友进公司上班，自己收受朋友的贿赂，应当认定为直接受贿而不是斡旋受贿。
3、相关制度规定的制约关系。
每一个单位都会有自己的规章制度，有些制度有法的依据，有些是根据需要制定的。单位在制定制度时候，会考虑到相互之间的制约关系。国家工作人员利用职务上对其他人员的制约关系，要求其他工作人员谋取利益的，应当认定为直接受贿。
学生：这样以来，哪些还有斡旋受贿呢？如果国家工作人员之间没有上面所说的制约，相互之间不“买帐”，凭什么要听从其他国家工作人员的安排利用职权为他人谋取非法利益呢？这里所说的“影响”到底是什么内容会影响到其他工作人员呢？
老师：我认为这里的影响包括两种情况：
1、间接影响。所谓间接影响，就是说我现在不给你办事，你也不能把我怎么样。但他可以让其他人把你怎么样，或者他将来可以把你怎么样。比如税务局稽查科、征管科对所属企业具有直接影响，科长利用职权要求所属企业负责人（不论是不是国家工作人员）为他人谋取利益，科长受财就是直接受贿。税务局办公室人员、财务人员、宣传科、人事科人员等，这些人员职务与企业没有直接影响，这些人员要求辖区企业国家工作人员为他人谋取不正当利益，自己受财，就是斡旋受贿。因为宣传科、财务科、人事科与企业没有制约关系，企业完全可以不“买帐”。可企业为什么还要“买帐”？因为他们是税务局人员，他们与对企业有直接管理权的科室人员有千丝万缕的联系，甚至将来他们有可能调到对企业有直接管理权的科室去，这些影响就是间接影响。
2、相互利用。
就是国家工作人员利用职务之便，今天你给我办事，明天我给你办事，以国家利益相互交换，从而受人钱财，这是斡旋受贿主要表现。
有一个判例是否构成斡旋受贿有过争议：被告人陆某原为上海市公安局卢湾分局刑侦支队民警。年2月，向儿时朋友和同学时任普陀分局经侦支队副队长姚某请托并邀请姚某接受吃请，要求姚某对其办理的诈骗案件犯罪嫌疑人取保候审。姚某将该犯罪嫌疑人违法取保候审，陆某自己收受犯罪嫌疑人家属5万元。后查出该诈骗犯不符合取保候审条件，收监后被判处无期徒刑。陆某也因受贿罪一审被上海市第二中级人民法院以斡旋受贿判处有期徒刑三年六个月。被告人不服上诉后，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判。
我认为构成犯罪的理由是：双方虽是亲友，但同为公安机关干警，存在相互利用关系，今天姚某为陆某办事，明天陆某就可能为姚某办事。如果陆某不是公安干警，而是一介平民，姚某还会为冒险为陆某办事吗？相互利用带有期待性，就像受贿中期待利益一样。斡旋受贿之所以按犯罪处理，主要还是维护国家工作人员职务行为的廉洁性。如果这样的行为不按犯罪处理，实践中很难再有斡旋受贿罪，因为陌生人之间不可能存在请托关系。
认为不构成犯罪的理由是：二人确实属朋友关系，这是事实。在没有证据证明二人有相互利用事实的情况下，不能以可能性代替现实性。斡旋受贿情形中，斡旋者与谋利者都是国家工作人员，如果按照有罪观点理解，即便是亲友，也存在利用期待。如果这样理解，那么司法解释单纯利用亲友关系不按犯罪处理在实践中就不存在。
我认为这就是典型的斡旋型受贿罪，符合利用职权或地位形成的便利条件的特征。同学关系只是双方认识，不是职权之便，互相利用才是利用职权或地位形成的便利条件，利益交换的期待性不是斡旋受贿的构成要件。
学生：我注意到斡旋受贿使用的是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，为什么不使用“利用职务上的便利”呢？
老师：很明显，斡旋受贿客观方面多出一个条件，利用职权和地位形成的便利条件，强调的是便利条件，这正是斡旋受贿的特点。职务和地位形成的影响，使行为人产生便利条件。行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响，如省长、市长等，省长对全省任何一个行*部门和企业都会产生影响，这是其地位和职权形成的便利条件。
学生：这种影响一定是自上而下吗？
老师：这可不一定，比如为什么那么多人巴结领导的秘书？正是看到秘书本人职权形成的便利条件，可以在领导面前美言、吹耳旁风。秘书容易接触领导，秘书影响领导，既不是隶属，也不是制约，也不宜认定为职务之便，但是职务产生影响。
学生：难道下级对上级也会发生斡旋受贿吗？
老师：影响是多方面的，下级对上级也会产生影响。最高人民法院《刑事审判参考》年第1集（总第84集）陆某受贿案--国家工作人员通过其情人职务上的行为收取贿赂，为他人谋取不正当利益的行为，如何定性？这个不要看标题，该文章有点文不对题。
该判例主要是谈了下级对上级也有影响关系,其中关键是在认定行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，理论界和实践中主要有以下三种观点：第一，“制约关系说”，即行为人利用本人职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，包括纵向的制约关系和横向的制约关系。第二，“制约关系和工作联系说”，即指行为人利用自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系或工作联系，如上下级之间的隶属关系，或单位与单位之间的工作联系。第三，“非制约关系说”，即认为刑法第三百八十八条与第三百八十五条一般受贿的区别之一是行为人对被利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，而一般受贿则存在职务上的制约关系？我们认为，在主观要件上，第三百八十五条一般受贿以“为他人谋取利益”为要件，而第三百八十八条斡旋受贿则必须以“谋取不正当利益”为要件。对于索取型受贿而言，第三百八十五条只要“索取他人财物”即可构成犯罪，不必“为他人谋取利益”；而第三百八十八条斡旋受贿无论是“索取”型还是“收受”型，都必须具备为请托人谋取不正当利益的要件，才能构成犯罪。从立法意图分析，立法者是为严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度，将斡旋受贿列入刑法惩治的范围。同时，修订后的刑法为防止不适当地扩大打击面，又把斡旋受贿的惩处对象限制在谋取不正当利益的范围之内。按“制约关系说”，只有在行为人的职务对第三人的职务存在制约关系的情况下，收受贿赂的行为才纳入斡旋受贿的范畴，其结果必然是减小了对受贿罪的打击力度，使原本按一般受贿惩处的行为只能按斡旋受贿处理。通常情况下，职务越高，越不需要具体的部署、审批等行为，只需要指示、原则安排甚至暗示即可。按“制约关系说”，还容易导致对职务越高的领导干部受贿越难按一般受贿惩处的现象发生。可见，无论是从立法意图还是从罪刑责任分析，“制约关系说”都不符合司法实践？“制约关系和工作联系说”面临“制约关系说”同样的问题。“非制约关系说”更符合立法原意，也更有利于依法打击受贿犯罪。我们赞同“非制约关系说”的观点，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”应理解为行为人对被其利用的国家工作人员在职务上没有制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响。
五、受贿罪认定的几个疑难问题。
（一）受财后将财物公用是否仍构成受贿罪。
老师：需要说明的是，受财后公开上交单位，然后单位再使用不属于我们讨论的范围，肯定是无罪的。这里“受财后将财物公用”的情形是指没有说明是款项性质，由单位使用。《贪污贿赂司法解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该司法解释出台后，很多人就认为所有受贿后将财产捐赠或者归单位使用，是行为人处分赃款的行为，不影响认定为受贿罪。我是持有异议的。
学生：我经常见到开庭时公诉人说这种观点“别说你把受贿款项公用，你就是捐给希望工程，也不影响受贿罪的认定”。
老师是：我不同意这种观点。受贿罪主观上犯罪故意很清楚，就是利用职权谋取他人财物归自己所有。如果行为人主观上没有该故意，就不构成本罪。当然，处分行为也是归自己所有的一种方式，但这种处分行为必须与个人利益有关的行为，如以个人名义捐款、以个人名义为单位使用等。如果处分行为与自己利益无关，自己得不到任何益处，则说明其主观上没有占有的故意。比如你刚才举的例子，行为人受财后退给行贿人，行贿人不收，立即匿名捐给国家希望工程……
学生：那他可以交给本单位纪检组呀，
老师：你不能否定，实践中有这样的公务员，认为人家感谢你给你送钱，你把钱交给单位或者廉*帐户，不讲义气，牺牲他人的声誉为自己沽名钓誉，好了自己、臭了别人，这样的人是有的。他接受了贿款，又退不出去，干脆转天匿名捐给希望工程或者隔墙仍到红十字会院内，你说这样的行为能不考虑去向问题一概认定为受贿吗？显然不能。为什么呢？关键还是受财时主观上是否存在占有的故意，这是认定受贿罪的金标准。
或者说领导受财后，无法退回，向单位说明，用作单位的小金库使用，都不能认定为受贿。
所以一定要强调“贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后”，即贪污、受贿完成之后处分赃款的行为与定性无关，受财时本身没有贪污、受贿的故意，处分时又不影响自己的利益，不能认定为贪污、受贿。
（二）礼尚往来与受贿的区别。
中国是礼仪之帮，红白喜事、逢年过节相互走动本来不是坏事，由于权钱交易介入，好好的礼节变成了行贿、受贿的借口。如何认定“感情投资”中的受贿性质，成为一个难题。《贪污贿赂司法解释》对“感情投资”作了详细规定，重点要正确理解“可能影响职权行使”。
注意这里使用“可能”是一个社会判断，一般情况下，下级给上级送礼超过三万元没有具体请求，不太客观。从理论上说，“可能影响职权行使的”是感情投资入罪的必要条件之一。实际执行中，恐怕只要是累计超过三万元，就可推定为影响职权了，除非发生特殊情况。
视为承诺为他人谋取利益。这里的“视为”，意思说没有必要再查证是否存在为他人谋取利益的情形，只要超过三万元，可能影响职权行使的，就认定为承诺为为他人谋取利益。
（三）收受干股价值的计算问题。
老师：受贿人为了掩盖受贿事实，往往采取多种多样的方式，挂羊头，卖狗肉，以合法的形式掩盖非法的目的，干股是典型的行为之一。干股就是表面上有投资，实际上没有投资，还要分红和占有公司股份对应的相应财产。对于受贿的价值，应当以接受干股时的价值为准，将来的分红视为赃款的孳息。
学生：如何理解官员收受干股后又进行了管理呢？
老师：实践中这是一个复杂的问题，有的官员收受大额干股，公司与自己利益重大，同呼吸共命运，对于公司实施一定的管理行为，付出了一定的劳务，定性时就应当有所区别。我认为官员付出应当分为两个部分：一是利用职权谋取利益，这个不能视为劳动付出，因为这本身就是就是受贿权钱交易的表现形式。二是付出劳动或者技术，这个应当作为是否认定为受贿的因素去考虑，毕竟劳动、技术与职务行为已经无关。即使这种技术与职务行为有关，也不是管理行为，可以考虑其他犯罪。
当然，实践中要分清官员利用职务为自己谋利的情形。官员自己利用职权为自己谋取利益，找别人挂名，表现是干股，实际上是为自己谋取非法利益，不能认定为受贿，其非法收入应当没收。比如某住建局局长，利用职务之便与他人共同搞房地产开发，以自己房地产开发专业知识、知道内幕消息、协调各方面关系、参与房地产公司业务的管理等收取利益，尽管是干股，我认为不应当认定为受贿罪。所以，对干股是否为受贿关键还是卡准是不是权财交易。
（四）关于医生收红包问题。
老师：简单说，医生收红包可分为两类：一是利用管理职权收红包，二是利用技术收红包。医院医生是受贿，医院医生则是非国家工作人员受贿。第二种情形则是违法，不是受贿。
学生：实践中医生使用大额耗材中收受回扣，如何认定呢？
老师：这个是实践中争议比较大的。我个人认为，医生开具、使用耗材、药品、器械收红包与手术收红包性质上有区别。有人认为医生手术收红包因为数额小而不定受贿，我认为数额的大小不是认定受贿的因素，盗窃一元和盗窃一万元在认定是否为盗窃上没有区别，只不过是违法与犯罪的问题。医生因为手术收红包，利用的是自己的技术和劳务，不是管理行为，不是受贿，利用耗材收回扣或者说是红包则属管理行为，应当认定为受贿。比如实践中骨科、胸外、肿瘤科等医生，在使用耗材时，可以使用职权选择回扣高的医疗用品，这是管理职权的体现，应当认定为受贿。医院的医生是受贿，非医院的医生构成非国家工作人员受贿。
（五）贪污罪与受贿罪的区别。
贪污罪与受贿罪一般好区分，当然有时候也有重合，定性就会存在争议。关键是看行为人最终是占有谁的财物，占有国有财产是贪污，占有行贿方财产是受贿。比如某国有公司经理将公司办公楼承包给建筑商，本来建筑费用0万元，经理与建筑商另有约定，采取虚增工程量的方式多付万元，然后建筑商把万元返还给经理。这样的案件是定贪污罪还是受贿罪存在争议？事实上，这表面上是受贿行为，实质是共同贪污，国家损失了万元，建筑商并没有损失，应当认定经理犯贪污罪，建筑商构成共犯。
二○二○年二月十七日