张嘉彦
中国*法大学硕士研究生
要目
一、破产财产之标准留给数据资产的可能性
二、数据资产进入破产财产的利益衡量
三、数据资产进入破产财产的制度构想
结语
破产法解释二关于破产财产的标准给数据资产进入破产财产留出了空间。在现行法制对大数据时代的回应下，无论是基础数据还是增值数据都具备破产财产的条件。数据资产进入破产财产有利于债权人保护，亦将促进国家与社会利益，且不至于对个人信息保护产生新的威胁。在制度设计上，可以将“自然人同意”限于事前明示同意，通过脱敏结果评估与专业脱敏服务将“匿名化”处理的标准客观化、程序化，并辅以“数据做市商”模式的配合提高数据资产变现率，以实现个人数据保护的前提下破产财产价值最大化。
在现有的破产法研究中，破产财产的种类构成是一个未受太多重视的话题。实证法层面，破产法对此只字未提，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法解释二”）第1条对此做了规定，但也是传统财产理念在破产程序中的强调，作为原则性规定，难免显得“无关痛痒”。诚然，传统视角下，破产财产的种类构成并不需要单独探讨，其与任何市场主体所有财产的种类构成无异。但数据化、信息化高度发达的现代社会催生了新性财产形态的出现，最典型者即大数据时代的数据资产。现阶段，数据资产在企业正常营运时或许不出现在资产负债表中，但在企业陷入流动性困境时却未必不能变现分配。理论和实务界对数据资产的探讨如火如荼，破产法也应当有所回应。其中，数据资产在破产财产之下如何定位，已是无法回避的问题。
一、破产财产之标准留给数据资产的可能性
近年来，数据财产化问题在学界的讨论日益激烈，也让立法部门和市场主体跃跃欲试。总体来看，理论研究和各方实践沿着“基础数据”与“增值数据”的二分法展开。所谓基础数据，是指足以对主体构成识别的数据；所谓“增值数据”，是指数据处理者对网络用户从事各种活动进行搜集整理等增值处理行为产生的数据。前者多在个人层面形成，而后者产生于数据经营者的各种数据处理活动。增值数据虽建立在基础数据之上，但其对基础数据的重组、拓展、分析过程与劳动者的劳动过程无异，通常认为其具有独立价值。
本文首先明确破产财产的标准，再结合现有的理论研究和实务探索，探讨基础数据和增值数据进入破产财产的可能性。
破产财产标准的再明确
破产法解释二第1条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”可见，这一规定给破产财产设定的标准有二：可估值性与可转让性，这与公司法上股东出资财产的标准如出一辙。这一标准乍看清晰明了，却有进一步明确的空间。
在市场经济语境下，可转让性本就隐含着可估值性，上述两个标准实际上可压缩为一个标准。曾有学者在研究公司的公司出资问题时提出，股东间对拟用于出资的特定财产的约定价格是意思自治的体现，是相互博弈的产物，天然就是真实市场价格。这一主张在破产财产标准上同样值得肯定。只要标的可以转让，竞价拍卖、议价变卖等交易形式都可以由当事人基于自由意志相互博弈，最终产生交易价格。本质上，破产财产通过变现分配发挥其价值是基于动态的财产流转，而非静态的价值评估：即便破产财产的价值难以评估，仍可通过市场“无形的手”确定转让价格进而变现；而即使评估机构可以给出评估价格，在市场没有需求的情况下也不过是一纸空文。
因此，不宜将“可估值性”狭隘地理解为可以由第三方机构进行估价，市场机制产生价格也属于其范畴。通常所说的数据资产“估值困难”问题是指第三方机构以静态方法评估数据资产价值的困难，并不能成为其进入破产财产的阻碍。
基础数据
基础数据是大数据系统的养料来源。“数据的价值是其所有可能用途的总和”，而数据的一切衍生用途都是基于对基础数据的汇集、整理、重组、分析，其隐含价值之巨大不言而喻。但与此同时，基础数据的经济价值又与人格权紧密关联，个人在产生各种数据时，也埋下了隐私和个人信息被侵犯的风险。在“民法典时代”加大隐私权和个人信息权保护力度的背景下，基础数据的财产化需要确保不触犯人格权的边界，如保障其知情权、查阅复制权、更正权、删除权等等。
学界的研究脉络大致是从个人数据的人格权保护为起点，再转向个人数据的财产权归属，随后注意到数据财产的流转问题，基本呈现出从人格权属性到财产权属性，从静态归属到动态流转的发展脉络。不同研究视角并存常常导致意见分歧。如对于自然人数据权利的问题，有学者认为个人对基础数据的权利在于保护其对数据活动的知悉、同意、删除等防御性权利，只能受到侵权法的消极保护；还有学者则主张应允许个人积极地利用数据，通过处置数据而获益。但随着法经济学等分析视角的加入，现有研究在一个话题上趋于一致，即：虽然不能像个人一样对其数据拥有基础性权利，但数据经营者对其收集的个人数据可以享有一定范围的财产性权利，并可在特定条件下转让这些个人数据。无论认为数据经营者对个人数据的收集视为一种“事实行为”，还是将其视为自然人“处分”“交易”其数据的结果；无论强调数据安全的保障，还是展望数据经济的未来，多方观点都在这一话题上产生了交集。
与理论的研究趋势相呼应，实证法层面对数据资产的态度也从相对保守，转向相对开放：年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》指出，任何组织和个人不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。而年颁布的网络安全法第42条则事实上赋予了网络运营者在经自然人同意或经匿名化处理后转让信息的权利；民法典第条承继了网络安全法第42条，并将适用主体从“网络运营者”扩大至“信息处理者”。这种转变是立法者在新的科技条件和经济形势下，对数据的安全保障和经济效率重新作出的平衡：从网络安全法第42条和民法典第条看，企业转让个人数据的限制一方面是出于信息安全的考虑，指明数据转让应以自然人同意为原则性前提；另一方面，又考虑到大数据语境下单独征求个人的意见成本极高，难度极大，例外地允许企业自行转让匿名化的基础数据。年8月20日通过的个人信息保护法更是在第13条明确了处理个人信息的情形，对前述规定做了进一步扩张。可见，现行法框架下，在数据归属层面，基础数据仍然归属于个人，但立法也已经为数据经营企业在法定条件下转让基础数据获益留下了空间。
故无论从理论还是立法的视角，企业收集的基础数据都具有可转让性。在此基础上，数据估值的问题也可交由市场机制完成。因此，企业收集的基础数据符合破产财产的标准。
增值数据
相比于基础数据，增值数据身上大数据时代的烙印更为深刻。大数据语境下的数据价值并不停留在基础数据层面，而在于其“看似无限的再利用”，“再利用”产生的增值数据直接指导商业活动，其经济价值更为显著。同时，增值数据是基于数据经营者的数据收集、存储和利用活动，不与个人信息、隐私直接关联，因而在划定权利归属和转让时受到的掣肘更少。无论是从洛克的劳动权理论出发，还是基于科斯第二定理下的权利配置视角，学界普遍认可：应承认增值数据资产的独立价值，赋予数据经营者对增值数据完全的财产权利，允许企业自由转让其开发的增值数据。
立法层面，不同于对基础数据相对保守的态度，增值数据交易、流通的理念在近年的法律规范中频频出现：如年电子商务法第69条表明了国家保障电商数据自由流动的立场；年4月工业和信息化部发布的《关于工业大数据发展的指导意见》提出要鼓励相关单位进行数据的共享、交换、交易，研究制定交易规则，开展数据资产交易试点；而年6月10日通过的数据安全法（草案）第19条更是直接地表明了“国家建立健全数据交易管理制度，规范数据交易行为，培育数据交易市场”的规划。虽然文件中大多没有采用“增值数据”这一提法，但结合文件整体内容不难推断，鼓励交易和流通的数据倾向于指代增值数据。
市场层面，增值数据资产交易的实践也先于基础数据启动。年，全球首家大数据交易所在贵阳挂牌运营，各地大数据交易所随后涌现。在这些交易所内交易的也不是基础数据，而是基于基础数据，通过数据的清洗、分析、建模、可视化出来的结果，即增值数据。
不难看出，增值数据亦符合破产财产的标准，且其进入破产财产不仅在理论上障碍更小，更是有各方的实践的积极进展作支撑。
二、数据资产进入破产财产的利益衡量
数据资产进入破产财产所涉利益甚广，通过利益衡量，能够检讨其可否“公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序”。
不同群体的利益保障
1.债权人利益保障
诺贝尔经济学奖得主奥利弗·哈特曾提出破产程序的诸多目标，其中第一条就是“应当实现事后有效率的结果，亦即使现有债权人收入最大化的结果”。而债权人的受偿情况直接取决于破产财产的变价分配情况。不同于正常状态下财产的多样化用途，破产财产的归宿在于清偿债务。相比正常状态下的财产随着市场行情和企业经营的变化，破产财产的特性则是静态、现实、确定。因此，为将破产财产的“蛋糕做到最大”，破产法规定了破产财产空间上的普及主义、时间上的膨胀主义，并设置了撤销权、追回权等诸多制度。同理，从种类构成的角度说，“特定利益不能因其较为新颖、尚未确定或实际享有被推迟而被排除在财产之外，”破产财产也应将平时易被忽略的、新颖的无形资产也纳入其中。年重庆“鹅掌门”破产清算案中商标权被拍出高价，便是破产债务人无形财产被充分挖掘变现的典型事例。
大数据时代，随着数据采集、存储、分析技术的成熟，数据的来源被极大地拓宽，几乎任何活动如交通、社交、消费等，都可以被数据化；数据量也呈指数级增长，截至年，全球数据产生量已达47zb量级（zb，即十万亿亿字节）。若干年前，数据源区块还主要集中在*府部门、互联网巨头、移动通信企业手中，而如今，越来越多的市场主体开始收集数据、利用数据。在这样的时代，数据背后蕴涵着巨大的经济价值。海量数据的汇集从量变转化为质变，通过对数据的挖掘、重组、分析便可形成企业制定经营策略、决定发展方向的参考或依据，例如电商平台通过用户浏览记录的分析提供个性化推荐服务。在此背景下，若数据资产能够实现破产财产的扩充，债权人将会获得更有力的保障。
2.用户权益保护
数据产生于市场的个体，数据的初始状态与自然人的个人信息、隐私紧密联系，可以说，个人数据与个人信息本就互为表里。数据资产进入破产财产涉及数据流转的问题，可能对用户人格权产生威胁。但这在根本上是数据流通语境下的人格权益保护问题，并不是数据资产进入破产财产所产生的专有问题。如前述及，网络安全法第42条、民法典第条（以及个人信息保护法第13条）已对数据流转活动中的人格权益展开保护，这些保障措施当然也能覆盖作为破产财产的数据资产。
另外，规则应尊重市场趋势。数据具有较强的规模效应，且流转便利、隐秘、成本低廉，数据经营者天然地有激励进行数据的交易、流通，这种趋势宜疏不宜堵，将数据交易市场纳入法制轨道使其有序进行，更为现实可行。我国立法就经历了数据流通“从疏到堵”的态度转变，随着国家对数据流通市场的积极推动，市场与法律的互动也将催生出数据脱敏等技术的进步以及相关程序、标准的建立健全。法律的积极回应不能绝对排除用户权益受到的威胁，但可以将这种威胁降至最低。
因此，数据资产是否进入破产财产不应引起对用户权益保护问题的过度恐慌。
社会和国家利益的促进
数据资产成为破产财产，对社会公共利益有多方面的促进作用。除了提高破产清偿率，从而促进社会繁荣稳定、增强国内外市场主体对我国破产程序的认可和信心以外，至少还有以下两个方面：
首先，数据资产进入破产财产将降低数据利用的社会总成本。增值数据承载着数据经营者的类似于劳动的增值活动，对其再利用的意义毋庸多言。同时，基础数据的转让亦具有经济价值：基础数据之间具有互动性，如用户头像和名称等数据背后隐藏着关系链数据（这些数据可以体现谁和谁是朋友或者可能是朋友），因此，基础数据的价值并不是随其体量增大而线性增长的，而是随其体量增大指数增长的。在企业破产时，若数据资产归于灭失，先前收集整合数据付出的成本就成了沉没成本。后来者要获得相同类型、量级的数据，又需要重新付出代价，这有违破产审判工作“最大程度发挥各类要素和资源潜力”“实现社会整体价值最大化”的要求。而数据资产进入破产财产后，数据将进入流通领域，在市场机制的主导下，这些数据将在新的主体手中发挥出最大效用，避免了社会总成本的重复累加，提高了数据利用的总体效率。
其次，数据资产进入破产财产有助于数据流通市场和治理体系的形成，增强我国在全球数据竞争中的优势地位。早在年，国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》（国发〔〕50号）中就明确提出我国建设“数据强国”的目标，并指出要“引导培育大数据交易市场……促进数据资源流通。”数据资产的利用越多元、越开放，数据流通市场的发展就越健全，市场和立法的互动又会催生更成熟的数据治理体系。此外，在数字经济全球博弈的背景下，国内规则具有外溢性和竞争性，中国成熟的规则又将增强我们在国际数据竞争中的优势。数据资产进入破产财产，将会从数据供应量、数据流通机制等多个方面为上述发展起到促进作用。
三、数据资产进入破产财产的制度构想
新型财产形态的出现也需配以流通模式的创新。数据财产变现遇到诸多挑战，现有的核心问题有个人数据中的人格保护问题，这事关数据资产流转的合法性判断。此外，数据资产—尤其是小量、非格式化数据资产的变现成本和变现率问题同样事关破产财产处置“价值最大化”原则的实现。本文基于上述问题的思考，对数据资产进入破产财产的具体制度设计提出构想。
基础数据转让的“自然人同意”形式：事前明示同意
依网络安全法第42条、民法典第条（以及个人信息保护法第13条第一项）之规定，个人数据可以转让的第一种适用情形是“自然人同意”，这一要求在实践中仍需进一步具体化：“自然人同意”是否既包含事前同意也包含事后同意？是否须为明示同意，可否推定同意？
逻辑上，“自然人同意”可能的情况有：（1）事前明示同意；（2）事前默示同意，事后不可推翻；（3）事前推定同意，事后允许表示反对或退出。除事前明示同意这种争议较小的方式外，比较法上已有第（2）种和第（3）种方案的操作：如欧盟法上的“异议方案”，即在数据转让前赋予用户反对权，期限届满用户未表示反对即拟制为同意；以及美国法上的“退出权方案”：即在数据转让后的一定期间内，赋予用户事后退出权。这为我国制度实践提供了参考。
笔者认为，要回答这一问题，还需回归“同意”的机理。将视线投向现实，用户在首次使用某网络服务时，作出同意的选择，一方面是因为格式合同没有个别协商的余地，不同意即意味着无法使用该网络服务（此时个人数据的让渡一定程度上可视为网络服务的“对价”）；另一方面是出于用户基于该网络服务提供者口碑或者行业地位而产生的信任：试想互联网巨头公司和其他软件提供者要求用户签订隐私保护协议的时候，用户将直觉性地认为前者会更值得信赖。而当原数据经营者转移数据时，受让数据的平台未必会提供用户需要的服务作为“对价”，也可能因此无法取得用户的信赖。因此，用户使用特定的网络服务时的首次同意，与数据转让时的同意一定的差别：前者更倾向于积极的选择，后者更倾向于消极的判断。故为避免个人数据成为不正当竞争的手段，数据转让时用户的同意应以更严格的形式作出，即应限于事前明示同意。另外，考虑到我国个人信息保障的制度体系尚不健全的现状，对同意的形式做变通性处理的风险也确实难以避免。
总之，在用户未于事前明示同意时，不应允许未脱敏的数据转让。当然，这也要求转让数据征求用户同意时，就数据用途、使用方式、范围等要素进行更详细地告知、说明，自不待言。
基础数据转让的匿名化处理：脱敏结果评估与专业脱敏服务
为了保证数据利用效率，避免逐个征求用户同意的沟通和谈判成本，在可预见的未来，将基础数据脱敏后转让可能成为常态。问题在于，数据脱敏在技术上是否完全可能实现？这本身就令人怀疑。有学者指出，随着我们收集的数据量越来越多，数据来源越来越广泛，在技术层面我们将“无论如何都做不到完全的匿名化”。
因此，网络安全法第42条、民法典第条（抑或个人信息保护法第69条）所谓“经过加工（处理）无法识别特定个人且不能复原”，或许需要专门的制度规制—而非单纯的技术手段—来实现。具言之，可以考虑（1）制定专业评估标准和评估程序，将上述法律规定的标准客观化、技术化，即达到评估标准便视为完成了法律要求的匿名化处理，以程序性判断代替实体性判断；或者（2）设立数据脱敏处理的专业组织，将数据匿名化的工作一律交此类组织完成，以防止数据经营者处理能力不足或投机主义倾向带来的风险。当然，在实际操作中，脱敏处理程序、脱敏评估程序或可与数据资产的价值评估等程序合并。
虽然在技术上，即便通过上述操作可能也无法绝对避免数据被重组分析后个人隐私、信息又被挖掘出来，但至少能大大增加其发掘的成本—只要成本高过收益，当事人自然就没有激励这样做。退一步说，即便当事人真的通过脱敏数据挖掘出了当事人的个人信息或隐私，那么，只要这种个别情况在概率和严重性上并不比大数据时代之前的隐私和信息侵权更大更严重，法律就不应做过多低效的事前规制，而应交由侵权等制度进行事后的救济和惩罚。一般认为，在破产活动中，数据匿名化的义务和相应的责任应转移至数据承接方较为合适。
事实上，在今天的数据交易所中，已有类似的制度尝试。贵阳大数据交易所建立了“交易推荐人”制度，由交易推荐人保证数据交易对象符合交易要求，这事实上可实现对匿名化处理的评估和监督；同时，若数据经营者的数据量巨大，交易所的咨询部门可以提供有偿的数据处理服务。只是目前交易所规则自身仍不成熟，也无法起到广泛的规制作用。
而新近的立法趋势实已暗含着本文这一主张的精神。在中央及地方最新的立法文件中，“评估”“标准”等词高频出现：个人信息保护法第56条、数据安全法第18条，深圳特区数据条例第84条、第86条等条文均对“数据安全评估”作出了相关规定；个人信息保护法第58条、数据安全法第10条、第15条、第25条，深圳特区数据条例第49条则提到了“数据安全标准”的制定。从体系中不难推断，“数据安全评估”应当包含对数据脱敏处理的评估，而评估又需要相应的标准作支撑。当然，未来随着数据交易市场的发展，这些规定还需要在实践中实现和网络安全法、民法典乃至数据交易所的规范性文件等制度的衔接，让数据匿名化处理的标准与程序真正落地。
数据资产的特殊变价方式：“数据做市商”模式的配合
破产法第条规定，除非债权人会议另有决议，变价出售破产财产应以拍卖方式为原则，通过拍卖的竞价机制实现财产的充分变现。然而，虽然大数据时代下数据随处可见，但掌握大量优质数据资源的仍是少数市场主体，众多企业受经营范围、技术条件所限，掌握的数据规模较小，结构化程度较低。由于数据资产市场价值的低密度性，在数据规模有限时，数据资产（无论是基础数据还是增值数据）的价值也可能极为低微，以至于没有买家愿意牺牲交易成本去竞价购买；另一方面，小规模的非结构化数据也会使得竞拍的收益在数据处理成本面前微不足道。传统视角下，当拍卖所得显著低廉时，应采取拍卖以外的如变卖或实物分配方式处分破产财产。而由于数据资产的非实体性、价值易变等特征，变卖或实物分配同样存在操作上的困难。这成为数据资产拍卖面临的一大挑战。
本文认为，拍卖仍然是数据资产变价的首选。一方面，拍卖的价格发现机制有利于实现数据资产变现的最大化；另一方面，由于拍卖的参与者往往处于同一竞争市场，竞拍者之间有彼此监督的激励，拍卖一定程度上具有公示的效果，这对数据资产引发的人格权侵犯等道德风险可形成制约。只是从制度设计的层面看，在大数据时代，应当建设能够适应数据资产特性的“基础设施”，设置专业化的数据归集程序，以发挥数据的规模价值、降低数据的再利用成本。这一任务可由“数据做市商”完成。同证券市场的做市商一样，“数据做市商”也承担着价值发现的功能，促进数据资源的高效合理配置。但不同的是，数据做市商的盈利模式并不完全是依靠市场行情的变动，而更多是通过上文所述的数据归集和结构化处理业务实现数据增值。具言之，“数据做市商”在对数据的可加工性和潜在市场价值作出评估的基础上参与竞拍，将竞拍所得小规模的数据资产归集后，进行重组、整理、提炼、加工，形成价值更高的增值数据，再根据市场形势，将增值数据投入数据交易市场而获利。在破产程序中配套以“数据做市商”制度，有助于实现“引导各类资产进入产权交易市场，充分发挥产权交易市场的价格发现、价值实现功能，为市场主体退出过程中资产流转和变现创造良好市场基础”的改革目标。
需要区分的是，早在年的《贵阳大数据交易所公约》中，大数据交易所就被赋予了所谓“交易做市商”的职能，但这一职能在文件中被置于“交易撮合业务”项下，更多是指协助数据定价、交易结算等等。虽然也涉及交易所提供数据清洗、建模、分析、可视化技术的服务，但这仍是在买卖双方既定的语境下，对作为交易标的的数据进行技术处理，这并非本文所称的“数据做市商”。当然，经济效益以及监管方面的考虑，“数据做市商”的相关活动也应在数据交易所中进行，以降低交易成本，提高数据资产处置效率，更高效地完成资源优化配置。
在如今中国的数据市场当中，贵阳尝试的“数据投行”模式或许可以充当“数据做市商”。年，全国首家数据投行—贵阳数据投行有限公司在贵阳成立。其旨在“深度挖掘数据资产资源……帮助各方资源实现有效对接，最大限度发挥数据资产的价值。”这一运营和发展理念与本文“数据做市商”的构想较为贴近。
理想状态下，数据交易的成本随着交易机制的优化不断降低，“数据做市商”参与数据资产拍卖的激励也随之增强，彼此之间的竞争优势将建立在科学的数据算法、准确的市场判断和既有的数据规模之上，良性竞争又会进一步提高数据利用效率。
结语
破产制度改革和数据化革命的双重背景要求破产法对新型财产种类做出回应。本文在现行法的框架下，结合理论研究与各方实践，论证数据资产进入破产财产的可行性，梳理了数据资产进入破产财产所涉的各种利益，阐述其微观和宏观层面的积极意义，并在此基础上对具体制度设计提出设想。
然而，本文只是一个初步的尝试。数据资产进入破产财产后，制度体系的建立还有待探讨和尝试，相关理念的进步更是需要长期的耕耘。本文谨就数据资产进入破产财产的问题作出初步的思考，以供参考和批判。
上观号作者：上海市法学会