非吸认定主体在不同金融管理法律法规中存在的矛盾分析
1、《银行业监督管理法》
第十六条规定:国务院银行业监督管理机构(银监会)依照法律、行*法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。
第十九条规定:未经国务院银行业监督管理机构(银监会)批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
第四十四条规定:擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构(银监会)予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构(银监会)没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。
2、《商业银行法》
第三条规定:商业银行可以经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;……
第十一条规定:设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构(银监会)审查批准。
未经国务院银行业监督管理机构(银监会)批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
第八十一条规定:未经国务院银行业监督管理机构(银监会)批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
一、分析:
从《商业银行法》第三条、第十一条、第八十一条以及《银行业监督管理法》第十九条、第四十四条规定可知,吸收公众存款是银行机构业务活动,需要由银监会批准才能从事,未经银监会批准从事吸收公众存款等银行业务活动就是从事非法吸收公众存款、变相吸收公众存款业务,应当由银监会或其分支机构给予行*处罚和取缔,如果涉嫌犯罪,应当由银监会或其分支机构向公安机关进行案件移交来追究其刑事责任。
、国务院号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第四条规定:本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第六条第一款规定:非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。
第九条规定:对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查。
第十条规定:在调查、侦查非法金融机构和非法金融业务活动的过程中,中国人民银行和公安机关应当互相配合。
第十二条规定:对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。
二、分析:
国务院号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》颁布于年,废止于年5月1日。《商业银行法》最初颁布于年,95年版的《商业银行法》规定由中国人民银行对银行机构进行前置许可管理,由中国人民银行对未经自己审批的银行机构及擅自从事吸收公众存款等银行业务活动进行非法认定和取缔。年颁发的国务院号令也是规定由中国人民银行对非法集资、非法吸收公众存款等非法金融业务进行调查、核实、认定和取缔。
年银监会设立之后,中国人民银行不再对银行业机构及其他金融机构进行前置许可管理,也不再对未经自己批准擅自设立银行机构等金融机构、擅自从事吸收公众存款等非法金融业务进行非法认定和取缔。
年修订后的《商业银行法》与颁发的《银行业监督管理法》规定由银监会对银行机构及吸收公众存款等银行业务进行前置许可管理,由银监会对未经自己批准擅自设立的银行机构与擅自从事吸收公众存款等银行业务活动进行非法认定、取缔、行*处罚或刑事责任追究。
7年1月国务院批复由银监会牵头设立处置非法集资联席会议机制,8年银监会根据国务院号令制订了《处置非法集资工作操作流程》,由银监会负责对非法集资、非法吸收公众存款进行非法认定和处置。但银监会与中国人民银行都不再对银行等金融机构进行前置许可管理,将从事金融业务的机构当作非金融机构不予前置许可管理。这些未被前置许可管理却在从事金融业务的机构被作为非金融机构,就可以对他们所从事的金融业务进行非法认定和处置,这些机构根据《中小企业促进法》鼓励为企业直接融资提供服务,就由银监会或地方金融办主观自由、有选择地对其进行非法集资认定和处置,通过非法集资认定和处置,来让这些机构的从业者承担非吸刑事责任,以此将这些机构的投资人打成非法集资参与人让其自担投资损失,一些来化解这些被作为非金融机构实为非法金融机构的不良债务危机,这就是通过对这些非金融机构(非法金融机构)监测和处置非法集资来化解金融风险,这些金融风险被地方金融办解释为非法集资风险。
年后,国务院号令并没有因此而被修订或废止,根据国务院号令,非法集资、非法吸收公众存款等非法金融业务活动由中国人民银行进行调查、核实、认定和取缔。但根据年版《商业银行法》与年版《银行业监督管理法》,银监会及其各地分支机构具有非法集资、非法吸收公众存款调查认定、取缔并向公安机关移交追究刑事责任职责。
4、国务院77号令《防范和处置非法集资条例》
第十九条规定:对本行*区域内的下列行为,涉嫌非法集资的,处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定:(一)设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金;(二)以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金;(三)在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中,以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金;(四)违反法律、行*法规或者国家有关规定,通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息;(五)其他涉嫌非法集资的行为。
第二十条 对跨行*区域的涉嫌非法集资行为,非法集资人为单位的,由其登记地处置非法集资牵头部门组织调查认定;非法集资人为个人的,由其住所地或者经常居住地处置非法集资牵头部门组织调查认定。非法集资行为发生地、集资资产所在地以及集资参与人所在地处置非法集资牵头部门应当配合调查认定工作。
处置非法集资牵头部门对组织调查认定职责存在争议的,由其共同的上级处置非法集资牵头部门确定;对跨省、自治区、直辖市组织调查认定职责存在争议的,由联席会议确定。
第二十三条 经调查认定属于非法集资的,处置非法集资牵头部门应当责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动;发现涉嫌犯罪的,应当按照规定及时将案件移送公安机关,并配合做好相关工作。
行*机关对非法集资行为的调查认定,不是依法追究刑事责任的必经程序。
三、分析:
根据7年国函〔7〕4号《国务院关于同意建立处置非法集部际联席会议制度的批复》、8年《处置非法集资工作操作流程》、国务院77号令《防范和处置非法集资条例》,银监会对非法集资防范和处置具有制订非法集资防范处置法规,组织协调全国各地进行非法集资处置的职责,而各地方*府的非法集资处置牵头部门(地方金融监督管理局处置非法集资办公室,简称处非办)具有组织各个行*主管、监管部门进行非法集资调查认定的职责,对于非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资活动应当组织调查认定并及时向公安机关进行案件移交追究刑事责任的职责。
根据《商业银行法》与《银行业监督管理法》,公安机关对当事人进行非吸立案,是因为公安机关认定当事人未经银监会批准从事了吸收公众存款这种银行才能从事的业务。当事人从事的业务是不是应当由银监会批准却未经银监会批准的吸收公众存款业务(即非法吸收公众存款),根据《商业银行法》与《银行业监督管理法》,这需要由批准吸收公众存款等银行业务的地方银监局联合银监会给出调查认定,只有批准吸收公众存款这种银行业务的监管部门才有认定非吸的法定职责。
显然,对于非法吸收公众存款的调查认定,国务院号令与《商业银行法》《银行业监督管理法》相互矛盾,而国务院77号令《防范和处置非法集资条例》又与国务院号令相互矛盾,而《商业银行法》《银行业监督管理法》与国务院77号令之间仍然存在矛盾。
根据《商业银行法》《银行业监督管理法》,如果银监分局联合银监会认定当事人所从事的业务是吸收公众存款这种由银监会批准才能从事的银行业务,而当事人又没有经过银监会批准,由此才能被银监分局联合银监会给予非吸认定和取缔,对于未构成刑事犯罪的则进行行*处罚,对于构成刑事犯罪的则需要及时提交公安机关进行刑事立案追责。根据《商业银行法》第三条、第十一条、第八十一条以及《银行业监督管理法》第十九条、第四十四条规定,应当由银监分局联合银监会进行非吸认定和取缔,对于非吸应当由银监会或其分支机构给予行*处罚,涉嫌犯罪的需要及时移交公安机关追究刑事责任。
国务院77号令《防范和处置非法集资条例》第二十三条第二款又规定:行*机关对非法集资行为的调查认定,不是依法追究刑事责任的必经程序。因为公安机关没有金融管理的行*职责,根据《商业银行法》《银行业监督管理法》,公安机关对非吸犯追究刑事责任之前必然首先被银监会或其分支机构予以非吸的调查认定,如果未经银监会或银监分局予以非吸认定,公安机关就会将不需要银监会批准且已取得所有合法手续的商业活动打成非吸与非法集资。
公安机关这种超越金融行*管理职能部门的非吸立案就会干预企业正常经营,就会干扰正常商业活动的开展,这种非吸立案处置就是扰乱经济秩序。而实际上,根据国务院77号令,地方*府金融办作为处置非法集资牵头部门,也就是在超越《商业银行法》与《银行业监督管理法》中银监会的监管职责在进行非法集资调查认定和处置,这也是在制造经济与金融管理混乱。
公安机关接到群众举报,应当向银监分局或银监会征求非吸认定意见,由银监分局联合银监会来做出认定后才能立案并进行取缔。如果公安机关不经银监分局与银监会联合认定非吸,就会将银监分局或银监会认为不需要他们批准的业务认定为是需要银监会批准的吸收公众存款业务,从而将非吸收公众存款业务活动认定为非法吸收公众存款。
根据国务院号令规定,公安机关对非吸犯追究刑事责任之前需要配合中国人民银行对非吸的调查核实和认定,需要征求中国人民银行的认定意见。如果未经中国人民银行予以非吸认定,公安机关就会将不需要中国人民银行批准且已取得所有合法手续的商业活动打成非吸与非法集资。
在一行三会分业监管之下,一行三会出台民间融资投资(民间金融)*策,却将民间金融机构的设立与管理交由地方*府,这些民间金融机构被一行三会视作“非金融机构”,其从事民间金融服务活动就失去了合法保护,民间金融*策参与人就可以被非吸刑事处置,并遭受到不良债务转嫁和财产损失。这种非法集资处置就是借助民间金融机构向社会公众转嫁不良债务,就是放弃债务管理,用不良债务转嫁来危害公众财产安全,这种非法集资监测和处置就是风险监测和处置,这种金融风险化解其实就是制造金融三乱、制造社会危害。