前言
近年来，我国证券、期货市场发展迅猛，国家监管力度也逐渐加大，但与之配套的监管、规制措施尚未完善，再加之利益驱使，导致证券、期货市场犯罪频发。内幕交易罪是证券交易领域的主要罪名之一，笔者以“内幕交易，刑事”为检索词条，在威客先行数据库中进行检索，共检索出有效案例起，其中仅近5年案件数量就达到了起，占总数50%左右，而相关的行*处罚案件更是高达起。
证券、期货市场发展的脚步不会停歇，国家打击证券犯罪的力度也会随之加大，未来证券领域刑事风险势必是悬在企业头顶上的达摩克利斯之剑，不可掉以轻心。以下，笔者针对内幕交易罪的罪与罚、辩与防进行解析，以供参考，期待能为相关人员建立防火墙，筑好隔离带，以远离内幕交易的刑事风险！
一、内幕交易罪之罪
（一）主体要件：利用内幕信息的人
刑法第条将内幕信息犯罪主体限定为特殊主体，包括两类人，即内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
1.直接认定为内幕信息的知情人员
这一类人员因为本身的职业属性，通常能在第一时间接触到内幕信息，所以法律将其直接规定为内幕信息的知情人员。
根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，证券法第74条规定（证券法年修改后，相关知情人的规定调整为第51条）的人员以及期货交易管理条例第85条第12项规定的人员属于直接认定为内幕信息的知情人员。
2.非法获取证券、期货交易内幕信息的人员
非法获取证券、期货交易内幕信息的人员可以分为三类：
一是非法手段型获取内幕信息的人员，即获取信息的手段行为本身是非法的，如通过窃取、刺探手段获取内幕信息的人；
二是特定身份型人员，这一类人员获取内幕信息的手段未必是非法的，比如内幕信息知情人员的配偶、父母、子女等近亲属或者其他关系密切的人，他们与内幕信息知情人员十分亲近，获取信息的概率非常大，所以法律将这一类人也规定为本罪的适格主体；
三是积极联系型获取内幕信息的人，譬如主动靠近内幕信息知情人，与之联络、接触以达到获取内幕信息的目的，因其目的的不正当性，所以行为也具有了违法性，也可以成为本罪的犯罪主体。
3.被动获取内幕信息人员的认定
那么，对于不是积极联系获取内幕信息，而是被动获取信息（譬如偶然中无意听到、获取到内幕信息的人），并以此为根据，买卖证券、期货，获得利益或者避免损失的，能否认定为本罪的主体？针对这个问题，《解释理解与适用》中提到，“出于审慎起见，刑法和相关的司法解释，并未将被动型内幕信息人员纳入本罪的法定主体范围”。笔者赞同这个观点，主要基于两个理由：
其一是信赖义务。无意听闻内幕信息的行为主体既非内幕信息的知情人员，亦非非法获取内幕信息的人员，其对于内幕信息的来源并不产生任何形式的信赖义务，道听途说的事情很多，被动型获取内幕信息人对内幕信息的真实性是难以预测的，在不知真假，难辨真伪，只是听说的情况下交易，不宜认定构成本罪；
其二是刑法保护目的。从保护内幕信息和预防犯罪的立场来讲，与其处罚偶然获取内幕信息的人员，远不如处罚那些因为自己的疏忽而使内幕信息外泄的人员，将矛头指向被动型获取内幕信息人实则没有必要。非法定知情人员之所以会偶然获得内幕信息,主要是因为负有保密义务的法定知情人员的工作疏忽而造成的，被动型获取内幕信息人即对从事了相关交易，社会危害性相对也比较小。不能任意扩大刑罚的打击范围，这显然也不利于保障人权。
（二）客观要件：在内幕信息敏感期内，买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息，情节严重的行为
内幕交易罪的客观方面有很多问题是十分复杂的，譬如，行*调查和刑事追究的衔接、因果关系的证明、内幕交易形成日期的确定、内幕交易不作为的行为方式、违法所得数额的认定、二手内幕信息传递的责任追究等等。囿于篇幅，笔者仅简单介绍本罪的几个客观要素。
1.什么是内幕信息
刑法和司法解释并没有对“内幕信息”做一个具体的解释，但是根据《证券法》第52条的规定，证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。并在第80条和81条，对重大事件进行了详细列举规定。由此可以看出，内幕信息至少具有三个特征，其一是秘密性；其二是重要性；其三是相关性，三者缺一不可。
2.什么是内幕交易敏感期
内幕交易敏感期是指内幕信息形成之日起至公开之日至。根据《解释》第5条的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
一般而言，将证券法第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”“方案”以及期货交易管理条例第85条第11项规定的“*策”“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。但是，随着证券市场的发展和变化，以上认定标准已经很难有效保护证券市场的交易秩序，因为很多内幕信息知情人在正式的*策、决定形成之前，就已经判定内幕信息会形成，并据此进行交易。传统的认定方式可能无法将这种情形囊括在“内幕交易敏感期”之内，但是从社会危害性来讲，这种行为同样会严重破坏证券、期货交易秩序，影响证券、期货交易公平。因此《解释》将影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间认定为内幕信息形成之时，实际上是在《证券法》的基础上增加了实质判断的标准，将内幕交易的形成日期提前了。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
需要注意的是，内幕信息公开披露的报刊和网站是有特殊要求的，不是一般的网站、报刊，而是经过证监会指定的权威报刊或者网站，譬如，巨潮资讯网、中证网、中国证券网、证券时报网、中国资本证券网等。因为对于普通网站和报纸而言，人们未必信赖，其信息的真实性是无法保障的，为了规范性、权威性，法律将内幕信息公开的形式予以了特殊规定。
3.内幕信息交易的行为类型
根据《刑法》第条的规定，内幕交易的行为类型有三种：
一是自行交易。即在内幕交易敏感期内，作为内幕交易罪的法定主体，利用内幕信息，买卖证券或者从事期货交易的行为。
二是建议他人交易。即凭借自己掌握的内幕信息，明示或者暗示他人在内幕信息敏感期内从事上述交易活动，如果被建议者知情且与建议者之间存在通谋，则按照本罪共犯论处。
三是泄露内幕信息。指内幕信息知情人或者非法获取内幕信息的人，在内幕信息敏感期限之内，泄露内幕信息导致他人利用该信息从事证券交易，扰乱证券市场的行为。很多观点认为，泄露内幕信息的主观包括过失，但是笔者以为，对此还是要审慎认定，根据刑法第条的规定，并没有过失犯罪的规定，而对于过失犯罪，根据刑法第15条的规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，笔者认为泄露内幕信息的主观方面并不包括过失，认为该罪主观故意包括过失的观点值得商榷。
4.本罪数额的认定
本罪只有“情节严重”才构成犯罪。而对于情节严重的认定，其中重要的判断标准之一就是数额。内幕交易罪涉及的数额非常复杂，实践中认定也相当繁琐，或许正是因为这个特点，数额认定通常是控辩双方交锋的关键点，它还会实质影响到罚金的适用。
这里主要陈述三个问题：
第一，内幕交易的数额是累进制，即前一次内幕交易之后，未被处罚的，继续内幕交易的，数额累计计算；
第二，获利数额、避免损失数额、期货占用保证金、证券交易成交额分别对应不同刑罚幅度的，从一重处罚，即以较重的数额为量刑标准；
第三，获利和避免损失数额既可以按照账面金额计算，也可以按照实际获利计算，具体依据哪一种方式，需要依据具体案件作实质分析判断。譬如根据《解释》与适用提到的观点，“实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额”。
（三）主观要件：明知是内幕信息，仍然在敏感期限之内，利用其进行证券交易
本罪是故意犯罪，过失不构成此罪。但需要注意一点，本罪的主观不以获利为唯一目的，即没有获利目的依然有可能成立本罪，譬如在《刑事审判参考》第号案例李某红等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院认为，内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，无论建议人是否获利，均构成内幕交易罪。
对内幕信息的认识和利用，也不要求内幕信息是行为人作出决策的唯一因素，只要内幕信息对行为人的决定有一定影响，即使公开信息、行为人交易经验在交易时起到一定作用，亦不影响本罪的构成。
二、内幕交易罪之罚
（一）法条中的量刑
刑法第条规定，有内幕交易行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
《解释》第6条和第7条对“情节严重”和“情节特别严重”的情形作出了规定，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第30条也规定了本罪的刑事追诉标准。需要说明的是，立案追诉标准规定的本罪的刑事追诉标准和《解释》规定的“情节严重”的标准不一致，立案追诉的标准更高，入罪金额更大，前者是年4月6日公布的，而《解释》早在年就已经发布，至今没有修改。所以，以下量刑梳理我们暂选择以立案追诉标准的规定为依据。
为了便于查看，笔者以图表的形式可视化梳理了本罪法律规定的量刑情况。
（二）实践中的量刑
1.总体特征
通过案例梳理，内幕交易行为在实践中的量刑，总体来说至少有以下三个特点：
第一个特点，国家对内幕交易的处罚越来越严格。此前，许多内幕交易行为经过行*处罚之后，即便部分行为数额达到了量刑标准，证监会也可能会网开一面，不一定全部移送刑事立案，但是，随着证券监管制度紧缩，打击力度加强，行*机关对于是否移送司法机关追究刑事责任已经没有了自由裁量权，根据《行*执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定，行*执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据相关犯罪追诉标准的规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
第二个特点，内幕交易罪是行*犯，大量内幕交易行为被处于行*处罚，而行*处罚手段中最多的是罚款。
第三个特点，内幕交易罪的数量近五年增长趋势明显，而且一般只要构成内幕交易罪的，数额都比较大，量刑也比较重。
2.具体量刑范围
笔者在威科先行数据库，以关键词为“内幕交易”；案由为“刑事”；文书类型为“判决书”，共检索出有效案例件，其中一审件，二审15件，再审2件，其他1件。
根据以上检索案例，发现内幕交易在实践中的量刑表现为：
第一，被认定为“情节特别严重”，也就是5年以上的案件有大约74件，相当于总数的47%；
第二，上述案件平均刑期大约为3年8个月；
第三，缓刑案件占总数的25%左右（有些案件有多个被告人的，只要其中有一人被宣告缓刑就计算为此处的缓刑案件）；
第四，免予刑事处罚案件有1例；
第五，无罪案例有1例。
由此可见，内幕交易行为一旦构成犯罪，其处罚往往是比较重的。因此，一旦进入行*程序就应当高度重视，及时寻求专业律师的帮助，尽力避免陷入刑事诉讼，即便进入了刑事诉讼程序也应及时止损，争取将人身损失和财产损失降低到最小！
三、内幕交易罪之辩
知其然，更要知其所以然。知道怎么入罪，也要知道怎么出罪，这是一名优秀刑辩律师的必修课。结合刑法理论和实践判例，研究、总结内幕交易罪相关辩护要点如下，以供参考。
（一）定性之辩
1.行为人不是内幕信息知情人
内幕交易罪是特殊主体犯罪，如果行为人既不是因职务、职责身份直接获取内幕信息的知情人员，也不是非法获取内幕信息的人，那么，我们要重点