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胡凌
北京大学法学院副教授，法学博士
要目
一、引言
二、市场结构如何影响数据要素财产权
三、法律制度如何有效回应数据要素市场需求
四、数据交易所的定位与展望
结语
数字市场的培育和数据要素确权是两个不同的问题，且前者更为关键。两者之间未必存在强关联，即有效市场运行不一定需要严格意义上的数据确权，但要发挥数据财产权的市场功能却需要以有效为前提。由此需要思考一个允许包括数据在内的各类生产要素自由流通的市场究竟如何形成。在一个相对稳定的市场环境中，当要素生产的速度和规模相对稳定时，创设特定权利有助于形成预期、进一步稳定生产和流通，而在初创市场中，要素确权就不太可能发挥其特定功能。在讨论要素确权的问题时，在理论上就需要区分其法律结构和市场结构，当前者符合后者需求时就会成功，而无视后者则会成为一纸空文或增加社会成本。根据互联网产业在中国二十多年的实践，数字市场秩序的形成和要素流动并不依赖于要素的明确确权，只有通过有效的基础设施设计，确保市场生产和流通的安全和秩序，才能实现较为持久的要素交易或交换。
一、引言
自从年国家将数据要素同土地、劳动力、技术等要素并列强调以来，数据正式成为关键的市场要素，并逐步开启市场化交易过程。事实上，数据的商品化和交换一直以各种方式存在着，通过数据交易所进行基于明确产权的交易也有过不太成功的尝试。但目前无论是学术界还是实务界，基本能够对数据需要自由流通、扩大共享达成共识。包括法学、经济学、金融学、会计学在内的大量研究也已集中在数据要素资产化和标准化、如何定价以及进入企业资产负债表等方面，而相当多的研究者均认为，只有在数据上明确财产权利才能确保其自由流通，如果缺乏清晰的权属边界，就会造成无序，影响数字经济发展。他们似乎认为只要能够在法律上明确权属就可以解决数据交易乃至整个数据要素市场的核心问题，然而这种观念并未能在逻辑上解决根本问题：如果数据收集者可以从中获益（无论是以付出劳动还是其他投入为由），数据主体同样可以要求从中获益（包括财产性和人格性利益），最终又回到是否以及由谁排他处理数据产生收益与如何分配的老问题。
现有研究还进一步试图解决生产要素的跨平台流动和市场联通问题，侧重点主要集中在市场要素和市场范围两个领域。首先，现有围绕市场要素的主张可以分为两类：1.赋权/确权主张，即赋予围绕生产要素产生的正当性。例如，赋予企业特定类型的数据财产权、赋予用户数据转移权、在具体场景中辨析爬虫正当性、征收“哈博格税”或设立交易所推动数据有效利用，等等。2.限权主张，即要求限制平台“二选一”或封禁行为，或主张从整体上对大型平台企业进行特别监管，将大型平台的核心业务视为垄断性基础服务，主张应当无差别地向竞争对手开放，或者至少不能自我优待、歧视第三方服务，等等。一旦我们理解，以平台模式进行运营的数字基础设施难以从平台企业的功能中剥离出来，就会发现赋权/确权主张仅停留在个体层面，难以形成制度化措施，而限权主张则略显空泛，尽管可以设计要求大型平台企业承担符合“关键信息基础设施”“守门人”“必须设施”或者“公用事业”的相关责任，但这些责任仍然是整体性的，与原有的平台主体责任差别不大。如果将平台企业看成是数字市场的塑造者，就会发现，有必要厘清不同数字基础设施的市场功能，明确监管目标才能有针对性地进行规制，重点应当放在市场而非企业身上。
同时，较少有研究讨论数据要素市场如何形成，以及这一市场与要素确权之间的实际关联。如果深入理解国家关于要素市场化配置的*策就不难发现，该*策的目标是培育和建立数据要素市场，且对相关举措有比较明确的看法和指引：首先是利用公共机关的地位解决数据供给侧问题（即开放共享），其次是通过标准化等措施提升数据价值，最后是加强资源流通和整合，加强市场基础设施（如数据资产评估、登记结算、交易撮合、争议仲裁）。这些目标都不是要素资产化和确权能够快速实现的。
本文将就这一点展开讨论，认为要素市场实现和要素确权本身未必存在强关联，即，有效市场运行不一定需要严格意义上的数据确权，但要发挥数据财产权的市场功能却需要以有效市场为前提。由此试图从法律人特别关心的要素确权问题上跳出，