作者：姚昌辉、何家灿丨广悦律师事务所
引言
年2月21日，银监会发布《商业银行稳健薪酬监管指引》（下简称《指引》），明确要求商业银行应制定绩效薪酬延期追索扣回规定，对于相关员工职责内的风险损失超常暴露，银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回并止付未支付部分，银行制定的相关规定也适用于离职人员。
年1月28日，银保监会发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（下简称《指导意见》），《指导意见》在《指引》等现行规范的基础上明确了何种情况下银行机构可以向相应岗位的员工追索扣回相应期限内的绩效薪酬。基于此，近年来各家银行开始基于所建立的绩效薪酬追索制度向员工进行“反向追薪”。比如招商银行在年报中披露，年执行绩效薪酬追索扣回的员工人，追索扣回绩效薪酬总金额万元；渤海银行亦于年报中披露，年追索扣回70人绩效薪酬万元。
在劳动法视角下，银行向员工主张薪酬的追索扣回时，追索行为及所适用的依据均需符合劳动法律规范，否则银行在劳动仲裁或司法诉讼中遭遇败诉的风险较大。从笔者检索到的案例来看，不少法院认为银行的追索行为及内部绩效薪酬追索制度与劳动法的相关规定存在冲突，最终驳回了银行的诉求。
有鉴于此，本文拟从劳动法视角出发，对银行追索员工绩效薪酬的争议问题及司法实践趋势进行解读，为银行有效落实监管要求、实现制度目的、防控员工争议风险提供思路与建议。
Part01案由选择——劳动争议or财产损害赔偿纠纷？
若银行通过司法途径向员工追索绩效薪酬，首先需考虑的问题便是案由问题，此将影响银行后续的诉讼途径及策略。根据《指引》第二条规定：“本指引所称薪酬，是指商业银行为获得员工提供的服务和贡献而给予的报酬及其相关支出，包括基本薪酬、绩效薪酬、中长期激励、福利性收入等项下的货币和非现金的各种权益性支出。”从该定义而言，银行向员工追索的绩效薪酬应属于员工的劳动报酬。又根据《劳动争议调解仲裁法》第二条：因劳动报酬等发生的争议属于劳动争议，适用该法。因此，银行向员工追索绩效薪酬的，原则上案由应为劳动争议纠纷。进一步而言，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条，银行在向员工起诉前需先经过劳动仲裁程序，若直接起诉的，法院可能以未满足仲裁前置程序为由而驳回起诉。
需说明的是，当银行员工的履职行为不仅违规，同时还造成了银行财产损失的情形下，用人单位追索该员工绩效薪酬的，案件应属于劳动争议纠纷还是财产损害赔偿纠纷？有观点认为，劳动者的行为构成侵权，用人单位有权根据《民法典》相关规定，直接起诉要求劳动者承担损害赔偿责任，而无须经过劳动仲裁的前置程序。但笔者认为，尽管劳动者存在侵权行为，但由于其行为是在履行劳动合同的过程中发生的，故仍应属于劳动争议范畴，用人单位仍应遵循劳动仲裁前置的程序要求。
例如在（）鲁01民终号判决书中，用人单位以员工违反单位财务制度并对单位造成财产损害为由，依据《侵权责任法》要求该员工承担赔偿责任。法院则认为：用人单位与员工均认可双方系劳动关系，双方诉争的事实是在劳动关系存在、员工履行职务过程中发生的，属于劳动争议纠纷，用人单位应当先依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其就本案争议直接向人民法院起诉，违反了劳动争议仲裁前置程序的规定。最终，法院裁定驳回该用人单位的起诉。
Part02时效问题——1年时效期何时起算？
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求救济权利的，该时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。基于以上规定，银行向员工追索绩效薪酬的，需考虑一年时效期间是否已届满，如已届满且员工以此进行抗辩的，则银行的诉求将不被支持。
由于仲裁时效的期间是从银行知道或者应当知道权利被侵害之日起算，故重点在于如何认定“知道或者应当知道权利被侵害之日”。笔者认为，应从客观及主观两个角度来进行认定：客观上，员工已在履职过程中出现违反银行规章制度的情形（一般银行与员工的劳动合同中会约定员工须遵守银行规章制度，员工的履职违规行为侵害了银行的合同权利）；主观上，银行已知晓前述客观事实或应当知晓前述客观事实的存在。若前述两条件未同时成就，则劳动仲裁时效不开始计算。若员工存在履职违规行为，银行在知晓后1年内未向该员工主张追索绩效薪酬的，则银行的诉请存在被驳回的风险。
例如在（）津02民终号案中，某银行于年11月15日对其员工郑某作出《处理决定》，决定免去郑某支行行长职务，同时在“责任认定部分”明确，郑某对支行疏于管理，支行存量授信业务普遍存在贷前调查不到位、评估报告虚假、贷后管理未尽职等问题，郑某作为支行行长对上述问题负有管理责任。年6月15日，银行作出《绩效追索通知》载明，根据《关于给予郑某开除处分的通报》及《某银行绩效薪酬延期支付及薪酬追索扣回管理办法》对郑某年至6年期间已发放的绩效薪酬进行%追索，合计.42元。郑某于年6月0日收到该通知。法院认为，银行已于年11月15日知晓郑某的履职违规行为并对郑某作出免职处理，但后于年6月0日才向郑某送达《绩效追索通知》，已超过仲裁时效，故对银行的诉讼请求不予支持。
Part0证据组织的要点
一、依据的规章制度应符合监管规定
《指导意见》第五条至第七条明确了银行可以向员工追索扣回绩效薪酬的几类情形，具体如下：
根据以上监管规定，银行可进行绩效薪酬追索的对象主要为高级管理人员和关键岗位人员，可追索的情形主要包括三大类：
1、因过失或未尽审慎管理义务导致职责范围内风险超常暴露；
2、存在违法、违规、违纪等情形；
、经办业务涉及监管问题或重大风险事件的情形。
由于前述监管规定涉及到劳动者劳动报酬等重要权益，故银行在制定绩效薪酬追索制度时，应将追索扣回绩效薪酬的适用情形限定于前述监管规定所列举的几类情形中，即银行可在自身的规章制度与合同中对追索情形进行细化，但不能任意扩大适用情形的范围，否则相关内部规定与合同条款可能被认定为无效。
例如，在(6)京民初号案中，公司制度中约定了员工辞职将导致绩效薪酬止付，法院认为该等约定因超出了《保险公司薪酬管理规范指引（试行）》中规定的情形而应属无效。法院的理由是虽然员工曾签字确认，认可因个人原因提出辞职解除劳动关系后公司将不再支付浮动薪酬，但该约定侵犯了劳动者获得劳动报酬的权利，同时中国保险监督管理委员会制定的《保险公司薪酬管理规范指引（试行）》中也未规定因辞职不支付浮动薪酬的内容，故公司制度中中关于因个人原因辞职就丧失浮动薪酬权利的约定应属无效。
二、依据的规章制度应经过完善的民主程序并公示
从监管的角度而言，《指导意见》中关于绩效薪酬追索的规定都属于原则性规则而非具体标准，该意见亦明确要求银保机构应当按照规定建立并完善绩效薪酬追索扣回机制，健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等管理制度。因此，银行仍然需要将以上监管规定内化为自身的规章制度，并最终依据所制定的制度规则向相关员工进行追索。进一步而言，银行制定的绩效薪酬追索制度应当具备合法性，所谓合法性指的是在内容上未超出监管规定的范围，在程序上应按劳动法要求进行民主讨论及公示。
关于内容上的合法性，前文已有讨论，此不再赘。关于程序上的合法性，根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，相关规章制度或决定还应当进行公示或者告知劳动者。银行在制定绩效薪酬追索制度时，应符合前述民主和公示程序要求，否则均有可能导致相关追索措施不被法院支持。需注意的是，实践中存在银行在员工离职后才制定出相关绩效薪酬追索制度，如无特殊约定，则银行的新制度无法适用于已离职员工，银行根据新制度向已离职员工追索绩效薪酬的，存在不被法院支持的风险。
例如在前述（）津02民终号案中，银行便是在员工离职后制定了新的绩效薪酬追索办法，并据此向员工追索绩效薪酬。法院则认为在双方终止劳动关系后，银行以《某银行绩效薪酬延期支付及薪酬追索扣回管理办法》通知对员工进行绩效追索，缺乏依据，对银行诉求不予支持。
三、追责需具有合理性
实践中，在银行的绩效薪酬追索制度内容符合监管规范且制定程序合法的情况下，法院可能进一步对银行追责的合理性进行审查，审查的重点在于银行业务中发生的风险暴露事件是否与员工的履职行为有关或者员工是否存在免责情形。比如，员工履职期间出现风险暴露事件，银行能否直接认定相关员工需对此风险事件负责？员工的相关履职行为已经过上级审批,银行是否仍能向该员工进行追责？如银行无法证明向员工作出的追责处分具有合理性，则向员工追索绩效薪酬的诉请亦存在被驳回的风险。
例如，在（9）晋01民终号案中，王某在某银行中所负责的贷款业务发生逾期，王某作为银行负责人与债务人签订了贷款展期协议书。后某银行通过诉讼向债务人追偿剩余借款，经民事调解书确认，银行对某公司的债务余额本金为7.97亿元。某银行根据前述风险暴露结果对王某处以警告及经济处罚的处分，并向法院诉请王某返还已发放的绩效奖金.64元。法院认为，王某与某银行依法签订劳动合同，在公司安排的岗位上履职，发放贷款业务是履行工作职责的一部分，公司内部对此有相应的考核制度，且该业务的办理程序并非由王某一人能够审批完成。因此，某银行主张王某违规办理业务的证据并不充分，对其主张返还绩效奖金.64元的诉求不予支持。
在（9）浙10民终24号案中，法院认为：银行设置风险金的目的是为了增强员工风险责任意识，在员工履职不力或不当导致信贷风险时，以扣罚风险金作为惩戒，但本案员工名下的信贷均经过银行内部审批发放，且银行未提供有效证据证明员工在履职过程中存在故意或重大过失等主观过错，故不能将银行的正常经营风险归责于员工履职原因，银行要求扣罚案涉风险保证金的主张，证据不足，本院不予支持。
Part04对银行追索扣回绩效薪酬风险的相关建议
结合现行法律法规和相关司法裁判观点，本文认为银行机构需要着重构建自身合理、合法且全面的内部绩效薪酬追索制度，在对履职违规的员工进行绩效薪酬追索时，应尽可能确保追索行为及相关依据的合法性及合理性。另外，建议银行在执行绩效薪酬追索制度的过程中，还应注意如下事项：
1.在日常经营中，应重点监测项目风险，出现适用追索扣回情形时，需及时确定所涉人员和绩效薪酬的发放情况，符合追索情形时应及时止付或进行追索扣回。同时，应建立明确的追索程序并确定负责部门，确保当存在追索扣回情形时能够及时采取行动。
2.追索前应确保仍在1年的追索时效内，如发现追索期限即将届满的，可及时通过发函等形式中断追索时效。
.在向员工起诉前需先行经过劳动仲裁程序，若直接起诉的，法院可能以未满足仲裁前置程序为由而驳回起诉。
4.对于已离职人员进行绩效薪酬追索扣回的，应尽可能以该员工在职期间所适用的规章制度作为处分及追索的依据，将员工离职后制定的规章制度作为相关追索依据的，追索请求存在被法院驳回的风险。
5.向员工作出追责处分前，应充分核查可以认定该员工存在履职违规行为以及银行据此产生相关损失的证明材料。可核查的材料包括员工经办业务过程中的记录文件、员工签署的相关材料、相关的民事（刑事）判决书、执行裁定书、司法鉴定书、监管部门出具的警示函或处罚文件等。如核查后发现员工不存在履职违规行为或银行相关损失不可归责于该员工的，应谨慎向员工作出追责处分及追索扣回其绩效薪酬，避免不必要的劳动纠纷发生。
6.建议在采取绩效薪酬追索措施前，应与法务部门或外部律师团队密切合作，确保所有程序和操作符合法律及银行内部制度的要求。
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