纪格非（中国*法大学民商经济法学院教授、博士生导师）
《法学杂志》年第8期“涉案财物处理专题”
本文为教育部后期资助项目“刑民交叉案件诉讼问题研究”（项目编号：19JHQ）的阶段性成果；同时受到中国*法大学校级项目“刑民交叉案件诉讼问题研究”的资助。
内容提要：我国刑事诉讼中涉案财物的处置存在着审执不分，保全执行与终局执行分割而治，执行权过于分散，案外人程序参与权缺乏保障的问题，极大影响了案外人利益的保护。应在审执分立的基础上，确立保全执行与终局执行的一体化结构；区分公法债权与私法债权的执行；拓宽执行过程中案外人权利救济的渠道；并考虑案外人另行起诉的可行性。
关键词：民刑交叉；涉案财物；案外人；案外人异议；既判力
刑事涉案财物是指公安司法机关在刑事诉讼中查封、扣押、冻结的与刑事案件有关的，依法应当予以追缴、责令退赔或者没收的财产与孳息。[1]刑事诉讼程序的运行，特别是刑事诉讼中涉及财产处置的制度可能会对案外人的利益产生影响，因此，有必要将案外人的财产权保护纳入刑事诉讼法考虑的范围。我国传统观念有重惩罚轻保护之倾向，刑事诉讼案外人财产权的保护未能引起充分重视。在立法上体现为没有充分赋予案外人程序参与权，案外人财产权益受损的救济渠道不畅。当前非法吸收公众存款犯罪的追诉程序中，案外人财产权保障不足的问题愈发凸显。
我国《刑事诉讼法》对违法所得特别没收程序做出了专门的规定，并赋予了利害关系人参加程序的权利，学界亦在探讨设置独立的刑事对物之诉程序。[2]但是在普通的刑事诉讼程序中，案外人维护自身合法权益的方法主要体现为事后的申诉。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事裁判涉财产执行规定》）赋予了案外人在执行程序中提出执行异议的权利。但是在司法实践中，案外人的执行异议往往被驳回，难以发挥作用。
案外人财产权的保护不仅仅体现在执行程序中其财产可能会被纳入执行的范围，还可能表现为在执行财产不足以清偿时，案外人享有的优先权得不到保障，或案外人善意取得了被列入执行范围的财产等。这些问题处理不当，不仅涉及个案的公正，而且关系到社会的和谐与稳定。
一、刑事涉案财物处置程序的特征
我国刑事涉案财物处置程序具有两个明显的特征：其一，刑事涉案财物的执行在很大程度上参照或“借用”了民事执行程序的制度和规则；其二，刑事涉案财物的执行采用了两分的思路。
（一）对民事执行程序的“借用”与“参照”
我国涉案财物的处置程序分为判决生效前的处置程序和判决生效后的执行程序。前者基本由《刑事诉讼法》调整，后者则更多借用了《民事诉讼法》中关于执行程序的规定。《刑事裁判涉财产执行规定》第16条规定：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”判决生效后的涉案财物的执行程序对民事执行程序的“借用”与参照主要表现在以下三个方面：
1.在组织机构上，与民商事案件的执行共用一套组织机构。在多数法院的执行机构中，刑事涉案财物的执行没有专门负责的部门。组织机构方面的借用可以节约资源的投入，也便于将民商事执行程序中积累的经验应用于刑事涉财产案件的执行中。但是，由于各地法院的执行工作普遍面临着案多人少的困境，民事执行案件的大量积压使得法院对刑事涉财产案件的执行难以投入充足的人力、物力。大量的财产刑判决无法得到执行，统计数据显示执行率仅有14.71%。[3]组织机构的借用也使刑事涉案财物的执行难以走上专业化道路，难以凝聚人才，积累经验。
2.在技术上，与民商事案件的执行共用一套财产查控体系。自年起，最高人民法院建立“总对总”网络查控系统。近年来网络查控进一步完善：查控范围从当初的20家银行发展为多家银行；可以查询被执行人全国范围内的存款、船舶、车辆、证券、网络资金等16类25项信息，实现多种财产形式的“一网打尽”。不仅如此，法院系统还建立了各类财产调查网络，最高人民法院与国家工商总局联合发布《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》，确立工商行*管理机关协助人民法院查询工商企业的包括主体设立、变更、注销登记、对外投资、受处罚、原始资料等一系列财产和相关信息情况；与中国证券监督管理委员会联合发布《关于加强信用信息共享及司法协助机制建设的通知》，确立最高人民法院与中国证券监督管理委员会建立信息共享机制。通过这些机制的建立，形成法院执行部门查控的信息共享机制，保证被执行人信息迅速、及时、准确、高效地传到法院的数据库系统中，保证相关财产的及时查找甚至控制。同时，各地方法院在实行过程中也纷纷建立“绿色通道”，构筑多重财产调查网络，根据行*机关掌握的财产线索，对被执行人财产进行线下调查。刑事涉财产案件的执行也涉及对犯罪嫌疑人、被告人或案外人财产的查找与控制，也会遇到与民商事执行案件类似的困境。特别是在某些涉及财产犯罪的案件中，犯罪嫌疑人或被告人往往有意识地转移隐匿财产。为解决民商事案件的执行难而开发的网络查控系统在解决刑事涉财产案件的执行困境方面同样可以发挥重要的作用。
3.在规则层面，借用某些民商事执行领域的财产分配制度，实现对被害人财产权的保障。我国《刑事诉讼法》缺乏对于涉案财产执行的评估、拍卖、变卖程序的专门规定。对涉案财产的分配程序和分配方法也规定得比较粗糙。《刑事裁判涉财产执行规定》第13条虽然规定刑事涉案财产在执行过程中遇到执行竟合的情形时，如果被执行人的财产不足以支付，应当按照人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产的顺序执行；债权人对执行标的依法享有优先受偿权，在医疗费用受偿后行使。但是，上述规定并没有涉及同一顺序有多个被害人时，应当如何分配财产。对此，一些地方法院作出了有益的探索。比如温州市中级人民法院在《温州市中级人民法院涉众型金融犯罪涉案财产处置办法》中规定了以参与分配的方式分配被执行人的财产，同时对于参与分配与退赔的关系，参与分配程序中被执行人其他民事债权人的权利救济作出了规定。此后，年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。此种财产分配方法明显借鉴了民事执行程序中的参与分配制度。再比如在人数众多的被害人参与的退赔程序中，借鉴《民事诉讼法》关于代表人诉讼的规定，形成此类案件被害人的意见表达机制。典型代表为年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资案件若干问题的意见》）规定，集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，此外，《刑事裁判涉财产执行规定》还对案外人在刑事涉案财产执行过程中的异议权以及人民法院对异议的处理程序作出了规定。上述对民事执行程序的借鉴有助于解决刑事涉案财产在执行程序中遇到的财产分配方面的困境，有助于解决刑事涉案财产执行难的问题。
（二）“两分”的思路
与民事执行程序的一体化思路不同，刑事涉案财物的处置程序采取了两分的思路，即判决生效前的执行与判决生效后的执行两分，保全性执行没有纳入刑事涉案财产的执行框架范围内；刑事附带民事案件的执行与其他刑事涉财产案件的执行两分。
1.判决生效前的执行与判决生效后的执行两分。在民事诉讼中，判决生效前的执行主要指保全执行，保全性执行与终局性执行的区分在民事执行程序中具有重要的意义。保全执行是根据要求维持财产或行为现状的法律文书进行的执行，目的在于为最终实现权利人的权利奠定基础。保全性执行具有临时性的特征。终局执行就是使债权人的债权获得实现的执行。[4]因涉及权利人权利的最终实现，终局性执行必须以生效执行依据为前提，应赋予当事人对通过审判程序形成的执行依据的充分的辩论机会。对于保全性执行，因不涉及对被执行人财产权的最终处分，因此启动的标准略为宽松，更注重执行程序的效率。但是保全执行也依然涉及权利的分工与制约问题。[5]保全性执行措施不当，亦可能对被执行人或案外人的权利产生影响，因此亦存在救济的必要。[6]《民事诉讼法》及相关司法解释中涉及的保全执行的救济包括执行复议、程序性执行异议与实体性执行异议及执行异议之诉。[7]从救济的渠道与类型上看，保全执行与终局性执行的救济并无差异。保全性执行与终局性执行的“一体化”设计为案外人财产权的救济提供了比较充分的时间和机会，即案外人在财产权受到损害后可以立即启动救济程序，无须等到判决生效。
刑事涉案财物的执行则特指判决生效后对刑事裁判涉财物的执行。[8]此种执行无疑属于终局性执行。在刑事诉讼程序进行的过程中，公安或检察机关对刑事涉案财物的审前查控被视为刑事诉讼中针对财产的强制措施，而非刑事涉案财物执行程序的组成部分。对刑事涉案财物的搜查、查询、查封、扣押和冻结等措施被规定在《刑事诉讼法》第2编第2章“侦查”程序中。《刑事裁判涉财产执行规定》也仅仅涉及对刑事终局裁判涉财产案件的执行，并不涉及侦查程序中对涉案财产的查控。虽然侦查程序对涉案财产的查控具有证据保全、财产保全的功能，可能对案外人的利益产生影响，但是《刑事诉讼法》第条仅规定了当事人或利害关系人向人民检察院进行申诉的权利。在司法实践中，这种类似于“自查自纠”的救济方式效果并不理想。[9]
2.刑事附带民事判决的执行与其他刑事裁判涉财产案件的执行两分。同样是生效裁判涉财产部分的执行，现行的立法将刑事附带民事诉讼裁判的执行分割出来，没有将其纳入《刑事裁判涉财产执行规定》调整的范围。该司法解释第1条所列举的适用范围为：发生法律效力的刑事裁判主文确定的罚金、没收财产，责令退赔，处置随案移送的赃款赃物，没收随案移送的供犯罪所用本人财物。刑事附带民事裁判的执行则适用民事执行程序的有关规定。这样的安排为刑事附带民事诉讼程序中案外人财产权的保护留下了机会与可能。
刑事附带民事诉讼是刑事诉讼程序的组成部分。虽然在救济的范围与标准上，刑事附带民事诉讼程序与民事侵权案件存在较大的差异并被广为诟病。[10]但是，从具体的程序设计角度观察，不难发现立法机关更倾向于使刑事附带民事诉讼程序接近于民事诉讼程序。最为典型的例子是在刑事附带民事诉讼程序中被害人可以申请财产保全，人民法院也可以依职权采取保全措施；《刑事诉讼法》同时规定法院采取财产保全措施，应“适用民事诉讼法有关规定”。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）在适用范围方面，仅将海事特别程序中的财产保全排除在外，并没有明确排除刑事附带民事诉讼程序中的财产保全。这样似乎可以得出结论，在刑事附带民事诉讼的财产保全程序中，案外人可以依据《民事诉讼法》和《财产保全规定》进行权利救济，包括提起程序性执行异议、实体性执行异议及执行异议之诉。
二、刑事诉讼过程中案外人财产权救济的障碍
（一）涉案财物处置主体分散及*策性因素对案外人的影响
刑事涉案财物的执行权并非由法院独占，而是分散于公检法三机关处理刑事案件的过程中。执行权分散行使在一定程度上保障了程序的便利性，比如，对于侦查机关依法可以不移送的赃款赃物，执行法院可以直接通知侦查机关上缴国库；对于侦查机关缴获的违禁品，也可以由刑事审判庭直接移送销毁，无须移送执行部门。但是，执行权的分散行使也可能导致案外人的利益受到损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第条规定，对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还。返还的主体不仅限于人民法院，公安机关和检察机关都可能成为执行返还的主体。只有权属不明确的，才需要在人民法院判决、裁定生效后返还被害人。公安机关与检察机关的返还与退赔行为兼具审判与执行的双重性质，不符合立法对其地位与功能的界定。返还与退赔程序缺乏公开性，没有赋予利益相关方充分的参与机会，且难以在后续程序中得到有效的监督，因此可能对案外人的权益造成损害。[11]同时，执行权的分散行使也使得刑事涉案财产的执行工作难以形成稳定、有序的机制。各执行主体的身份、工作内容不同，涉案财产的执行容易受到部门利益的干扰。
刑事涉案财产执行主体的复杂性不仅体现在执行权的分散行使上，还体现为行*机关对执行工作有指导和协调的权力。根据《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》，银监会可以牵头发展改革委、公安部、监察部等部门，对于重大非法集资案件，召集联席会议，对涉嫌非法集资案件进行性质认定，制定处置非法集资的工作制度和工作程序，研究非法集资处置事项。由于非法集资类案件影响范围广泛，能否妥善处理关系到广大人民群众的切身利益，因此联席会议制度的存在具有明显的必要性与合理性。但是由此同时产生的一个问题是，联席会议并不是非法集资类案件具体的审判或执行机关，却在客观上分担了一部分本应由民事执行机构享有并行使的执行事项裁决权。其对于执行程序中重大事项的参与甚至主导决策的权力，缺乏法理与规范依据。同时也意味着刑事涉案财产的执行将受到更多*策性因素的影响，难以保证稳定性和可预见性。在行*权协调、指导的刑事执行案件中，维护社会的稳定与和谐成为执行工作的重点，执行机关更