来源：审判研究
作者：叶海涛
特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。
十三届全国人大常委会第十一次会议对民法典继承编草案二审稿进行分组审议时，刘修文委员建议设立后位继承（遗赠）规则。他具体解释说，后位继承，指可以将遗产继承给尚未出生的人，给予遗嘱人更多选择，将遗产留在家族内部。此前，在年11月27日《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》中，高广生等代表提出议案，建议修改继承法，建立后位继承等制度。
对于我国是否应该设立后位继承制度，学术理论界对此一直存在不同学说和观点。有学者认为应当充分尊重遗嘱自由，法律没有禁止就可以增设后位继承；也有学者认为不宜设立，后位继承不利于确定遗产最终归属，会使遗产所有权最终归属处于一种不确定状态。年12月16日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典草案》），并未在第条纳入“后位继承”制度。
“后位继承”究竟是什么？为何呼声高涨，却又在《民法典草案》编纂中“千呼万唤未出来”？本文抛砖引玉，就此进行粗浅讨论与分析。
一、一起后位继承案例
以“后位继承”为关键字，检索时间截至年2月7日，笔者在威科先行法律信息库中仅查询到以下一则案例。［1］
被继承人朱某丁于年7月19日死亡，死亡时并无配偶，第一顺序法定继承人有父亲朱某乙、母亲胡某甲、女儿何某甲（父亲何某某，朱某丁于年与何某某离婚）、儿子朱某丙（父亲何某，朱某丁于年11月10日与何某离婚）。
年11月18日，案外人周某所有的位于广州市番禺区沙湾镇中华大道号丽景华苑8座X梯XXX的房屋经不动产登记机关变更登记为朱某丁所有，“房屋所有权来源”记载为“年11月向周某购买”。
年3月9日，朱某丁在信纸上立自书遗嘱，内容为：“至于自己有病，唯一丽景华苑8座X梯XXX房屋（下称“系争房屋”），以前由妹妹朱某甲出首期现今还欠7万元未供完的房屋还赠给妹妹朱某甲，由朱某甲处理一切房屋的事及房产，但希望无变动下生活条件允许下妹妹朱某甲18年（后）给付朱某丙，但现在欠下的医药费用、学费及一切费用由朱某丙20年后负责。……朱某丁，年3月9日。见证人：朱某，.3.9。见证人：（空白）。”该页信纸被标为“第8页”。
后朱某甲起诉，请求判令：1.确认被继承人朱某丁遗嘱合法有效；2.广州市番禺区沙湾镇中华大道号丽景华苑8座X梯XXX房归朱某甲所有并过户至朱某甲名下。［2］
二、案件处理结果
本案争议焦点是朱某甲能否依据遗嘱取得涉案房屋的所有权。一审法院首次在判决书中使用了“前位受遗赠人”和“后位继承人”概念，认为：
第一，被继承人朱某丁将涉案房屋“还赠”给朱某甲，同时又约定“希望无变动下生活条件允许下妹妹朱某甲18年（后）给付朱某丙”，即朱某甲“受赠”房屋，若18年后经济状况无显著恶化，还需将房屋再转赠给朱某丙。可见，被继承人朱某丁将立遗嘱18年后朱某甲的经济状况作为判断房屋最终归属的依据，即为朱某甲取得房屋所有权设定了条件，该条件系将来不确定的事实，能否成就不得而知。被继承人朱某丁为遗赠所附上述条件，不违反法律规定及公序良俗，应予尊重。朱某甲作为前位受遗赠人在所附条件未成就的情况下，主张对涉案房屋的所有权，无事实和法律依据。
第二，《物权法》第39条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中，被继承人朱某丁对遗赠房屋附有条件，限制了朱某甲对涉案房屋的处分权能，即“希望无变动下生活条件允许下妹妹朱某甲18年（后）给付朱某丙”。可见，朱某甲在被继承人朱某丁死亡时不拥有对涉案房屋的处分权能，才符合被继承人的真实意思表示，否则将房屋“18年（后）给付朱某丙”的遗嘱内容将可能无法执行，最终会侵害后位继承人朱某丙的合法权益，故朱某甲此时并不真正拥有对涉案房屋的所有权。朱某甲作为前位受遗赠人实际取得的是对遗产的保管权。
第三，被继承人朱某丁所立遗嘱对遗产的处理包含了或遗赠或遗嘱继承的意思表示。在所附条件尚未成就时处理遗产所有权，有违被继承人朱某丁真实意思表示。
第四，遗嘱人朱某丁将后位继承的期限限定为继承开始的18年后，未明显超出合理范围，不违反法律规定和公序良俗，应予尊重。
故一审判决确认被继承人朱某丁于年3月9日所立遗嘱合法有效；二、驳回朱某甲的其他诉讼请求。
一审判决后朱某甲提出上诉，广东省广州市中级人民法院二审认为：遗嘱中“希望无变动下生活条件允许下妹妹朱某甲18年（后）给付朱某丙”的内容并非朱某丁将涉案房屋指定由朱某甲继承所附的条件，仅为“希望”，并非明确要求朱某甲必须或应当在18年后将涉案房屋给付朱某丙，最终改判，支持了朱某甲继承系争房屋的诉请。
上述案例中，二审法院以“希望”二字做了限缩性严格的文义解释与理解，最终作出改判，支持了朱某甲继承系争房屋的诉请。但是详察一审判决可见，一审法院在我国尚未设立后位继承制度的现状下，首次在判决书中明确表述“后位继承人”，必须赞叹其敢吃第一只螃蟹的勇气，这也再次将我们的目光吸引至“后位继承”。
三、案例引发的启示
（一）何为后位继承
后位继承亦称次位继承、替代继承，是指遗嘱人在遗嘱中指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限到来而转移给另一继承人（或受遗赠人）的遗嘱方式。［3］被继承人第一次指定承受其财产利益的继承人称为前位继承人或先位继承人；待约定的条件成就或期限到来而承受财产利益的继承人称为后位继承人或次位继承人。
后位继承制度是遗产所有权经过两次转移的继承制度。后位继承制度自罗马法之遗产信托制度演化而来，是为遗产利益归属之博弈的历史产物。该制度在一定程度上实现了资源的最优配置，既发挥了物之用益权，又保障了物之所有权，且可以更大程度地尊重遗嘱人的遗嘱自由，已为德国等民事立法所认可。
（二）后位继承与附条件或附期限的遗嘱继承的区别
后位继承具有以下特征：（1）只存在于遗嘱继承中，前位继承人与后位继承人都是后位继承中遗嘱人的继承人；（2）遗产的流转附有特殊条件或特殊期限，当遗嘱中所附条件无法成就时，后位继承就不会发生，前位继承人就相应取得了遗产所有权；（3）在一次继承法律关系中存在两次所有权的移转。第一次是遗产的所有权从被继承人处移转到前位继承人处；第二次是待相应的条件成就或期限到来，遗产的所有权从前位继承人处移转到后位继承人处。在第一次流转中前位继承人只对遗产享有有限制的所有权，［4］而一旦遗嘱中所附条件成就，后位继承人就成为遗产的最终受益人，享有完全的所有权。
后位继承与附条件或附期限的遗嘱继承的区别，主要体现在以下四个方面：
一是作用不同。后位继承旨在通过遗嘱人的悉心安排与缜密设计，保障多个继承人的权利，最大程度地体现与尊重遗嘱人对个人私有财产处分的个人意志，而附条件或附期限的遗嘱继承旨在通过设定明确的条件或期限来规定遗嘱至关重要的生效要件。
二是主体不同。在后位继承中，相关的民事主体是典型的三方主体，即遗嘱人、前位继承人和后位继承人，前位继承人与后位继承人彼此间负有权利和义务；而附条件或附期限的遗嘱继承仅仅是遗嘱人和继承人两方民事主体。
三是权利不同。后位继承中，遗产的占有、使用、收益权与处分权相对分离，前位继承人通常享有的是遗产的用益权，后位继承人则享有遗产的最终所有权和处分权。附条件或附期限的遗嘱继承中，只要遗嘱生效的条件成就，继承人取得的权利就是完整的所有权（除非遗嘱人在遗嘱中作出了特别规定或限制）。
四是地位不同。后位继承中，立遗嘱人规定的期限到来或条件成就之前，后位继承人还未享有排除其他一切人、现实取得被继承人遗产的权利，因此后位继承人在前位继承阶段仅享有期待权，其继承权的最终实现取决于遗嘱中规定的全部要件是否具备，只有当要件全部具备时，后位继承人的地位才与普通遗嘱继承中继承人地位无异。
当然，也有学者认为，后位继承是将前后两次遗产利益的转移统一于一次遗嘱继承中，所以，前位继承与后位继承只是同一个遗嘱继承中相关联的两个组成部分，因此后位继承可以看做是一种符合关联性原则的附条件或附期限的法律行为。［5］
（三）后位继承制度的设立意义
遗嘱是典型的要式行为、死因行为、无相对人的单方法律行为，遗嘱自由是民法自治原则对公民处分自己财产之自由的体现。因此，尊重被继承人对财产最终安排的愿望，允许被继承人通过遗嘱来决定自己财产的最终归属，始终是各国继承立法的本位所在。虽然后位继承制度目前在我国继承法律体系中尚未明确，但随着经济的快速发展和社会的急剧转型，日益复杂的继承法律关系也需要不断更新的继承制度来调整，后位继承也能在一定程度上满足人们对遗嘱内容的多元化要求的需要。
后位继承既能体现原财产所有人（遗嘱人）的多元化需求，使其意志贯彻到身前与死后各阶段，以最大程度保障遗嘱人生前意志的实现，最大化发挥遗产价值，对某些家庭财产纠纷能够起到指引作用；也能在一定程度上通过对前位继承人之所有权进行限制，与使用权等用益物权制度对接，使其不能享有完全处分之权能，或助于解决现存的不少实际问题。如有助于去除再婚当事人与其家庭之间存在的结婚障碍，也可以起到保护生存配偶一方的合法利益的作用。
四、我们的思考
（一）设立后位继承制度的合理性所在
1.后位继承制度的设立存在法源基础
后位继承制度的雏形来源于罗马的遗产信托。遗产信托是指遗嘱人将遗产的全部或部分委托给受托人，由受托人在其死后移转于受益人的制度。罗马法之所以能产生遗产信托制度，是因为当时的市民法中对遗嘱的规定十分严格。就遗嘱能力而言，罗马的外国人由于一般无财产权，故无遗嘱能力。
为了完成遗产的转移，其便将一个市民立为继承人（受托人），委托该继承人在其死后将遗产交给所指定的第三人（受益人）。［6］遗产信托的出现解决了以上问题，实现了遗产的转移。后位继承制度的思想就是通过遗产信托的形式出现在了罗马法中。但罗马法时期只赋予了后位继承人以债权人的法律地位，普鲁士法中后位继承人才享有了债权和支配权。［7］
2.不违反现行法律规定
法无禁止即自由。我国现行继承立法中通过附义务的遗赠和遗嘱与特留份制度之规定来限制遗嘱自由，［8］并没有明文禁止遗嘱人设立后位继承，即限制被继承人在遗嘱中指定某一继承人继承其财产利益，待遗嘱中约定的某种条件成就或期限到来而由被继承人指定的另一继承人继承上述遗产利益的模式。《民法总则》第条第三款规定不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为有效。
后位继承制度的适用可以充分体现遗嘱自由原则，且与我国现有的物权理论并不相悖，甚至可以弥补《物权法》中未对居住权作出明确规定的缺失，使其发挥居住权功能。《物权法》在第条规定中，对用益物权人享有的基本权利作出明确规定，即用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。何为居住权呢？居住权是指非房屋所有权人对他人的房屋所享有的合法居住的权利，也属于使用权的一种。［9］
3.现有立法的客观局限
我国继承相关立法对遗嘱继承制度的规定只是原则性带过，司法实践中已经出现了因为遗嘱人订立后位继承遗嘱而造成的继承纠纷，现有的遗嘱继承制度已开始显露不足。同时，我国现有的遗嘱信托制度与补充继承制度［10］与后位继承制度虽有相似之处，但这两种制度均不能替代后位继承制度。《民法典草案》第条规定，继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人；但是遗嘱另有安排的除外。其中的“但书条款”似乎也为继承人于继承开始后遗产分割前死亡时被继承人所立后位遗嘱的效力的确认打开了一扇窗。
4.满足现实中遗嘱人的多元化需求
首先是平衡其生存配偶与直系血亲之间的关系。立遗嘱人可通过后位继承制度，立下遗嘱约定，指定配偶为其继承人，可依法继承被继承人所有遗产，待配偶也去世时，将遗产归指定的子女或他人所有的遗嘱。这样既可以敦促子女孝敬老人，保障被继承人的配偶在其离世后有安身立命之所，免遭子女侵占财产的情况出现，同时又能满足立遗嘱人让其子女获得遗产的所有权的最终目的，还可以解决老年人再婚障碍之社会难题；其次，解决指定的后位继承人在遗嘱人死亡时还不具备管理财富的能力问题，有效缓解遗产利用效率与财产传承之间的矛盾，避免遗嘱人的遗产，尤其是公司产业，因为后位继承人经营不善或挥霍而毁于一旦；第三，切实保障未成年人及未出生胎儿财产权益。遗产如直接指定由未成年人继承，实际上由于该未成年人年龄还小，尚不具备管理及维护自己财产权益的能力，遗产则会由该未成年人的监护人实际控制。对于未出生胎儿来说更是如此。相反，如果引入后位继承制度，在遗嘱中先指定可信任的人为前位继承人，待未成年人或未出生胎儿成年之时再作为后位继承人继承财产，更有利于维护其利益。［11］
5.解决立遗嘱人来不及变更、撤销的现实需要及变更遗嘱的程序麻烦
《继承法》第20条规定遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。理论上，即便没有后位继承制度，如果发生立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人先于其死亡或发生特殊情形不适合继承其遗产时，立遗嘱人完全有足够的时间通过撤销、变更原遗嘱或新立遗嘱来指定新的遗产继承人。但是程序更为复杂，也不排除有时状况突然或立遗嘱人身体原因，立遗嘱人还来不及撤销、变更原遗嘱。后位继承制度的设立在一定程度上就能保障立遗嘱人的遗产处理自由意志在一份遗嘱中予以最充分的体现。
（二）后位继承制度的构建与完善
1.在民法典编纂中考虑在继承编“遗嘱继承”部分设立后位继承制度
在适用现有继承法中遗嘱的形式、遗嘱的效力、遗产的范围及特留份等基本原则，且不违背继承法的禁止性规定和公序良俗的前提下，明确对后位继承制度的主体范围、前位继承人与后位继承人的权利与义务（前位继承人占有、使用遗产的权利，后位继承人依法享有知情权、要求前位继承人提供担保的权利、监督权、求偿权）、前位继承人违约的救济方式及程序、后位继承发生的条件、后位继承消灭的事由等内容作出规定。
2.对后位继承制度予以一定的适用限制
这里，我们可以借鉴他国立法，通过对时间、次数作出一定的限制，进一步明确权利的边界，从而避免立遗嘱人将其意志无限期加注在遗产上，使物权效力长期处于不确定的权利状态，既不利于继承人对遗产的占有、使用、收益、处分，也不利于社会经济发展与商品流通。一是作出时间限制。可参照《德国民法典》规定，后位继承人的指定自继承开始后30年期间的届满而不生效力；［12］二是作出次数限制。可参照《瑞士民法典》规定，立遗嘱人只能指定遗产的所有权移转两次，即除指定前位继承人和后位继承人之外，在后位继承人继承遗产之后不能再对遗产所有权的归属进行规定。
3.加强对后位继承中可能涉及的第三人合法利益的保护
如涉及不动产的遗产处理，可在现行不动产登记中增加“后位继承权利登记”，让第三人可以清晰地知晓该不动产上的权利情况，也能切实保障后位继承人的继承权不落空，减少不必要的交易回转，增加交易成本。［13］
综上，遗嘱自由是私法自治的一个重要方面。虽然后位继承制度仍属我国《继承法》中立法空白，但自《民法总则》颁布与生效以来，《继承法》修订入典的呼声也一直较高。借鉴“他山之石”，吸收大陆法系国家成熟的继承法律制度，构建具有我国特色的后位继承制度，也不失为有益的探索与尝试。
［1］笔者在查询资料时也发现，在有些案例中，虽然遗嘱或判决书中通篇均未出现过“后位继承”字眼，但从遗嘱内容看，其实就是对后位继承制度的运用。如（）宁民再终字第38号案。故以“后位继承”为关键字进行检索，未必能将所有所涉案件查询充分。
［2］一审案号：（）穗番法民一初字第号；二审案号：（）穗中法少民终字第号。
［3］参见卓冬青等主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社版，第页。