前言
近年来，我国证券、期货市场发展迅猛，国家监管力度也逐渐加大，但与之配套的监管、规制措施尚未完善，再加之利益驱使，导致证券、期货市场犯罪频发。内幕交易罪是证券交易领域的主要罪名之一，笔者以“内幕交易，刑事”为检索词条，在威客先行数据库中进行检索，共检索出有效案例起，其中仅近5年案件数量就达到了起，占总数50%左右，而相关的行政处罚案件更是高达起。
证券、期货市场发展的脚步不会停歇，国家打击证券犯罪的力度也会随之加大，未来证券领域刑事风险势必是悬在企业头顶上的达摩克利斯之剑，不可掉以轻心。以下，笔者针对内幕交易罪的罪与罚、辩与防进行解析，以供参考，期待能为相关人员建立防火墙，筑好隔离带，以远离内幕交易的刑事风险！
一、内幕交易罪之罪
（一）主体要件：利用内幕信息的人
刑法第条将内幕信息犯罪主体限定为特殊主体，包括两类人，即内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
1.直接认定为内幕信息的知情人员
这一类人员因为本身的职业属性，通常能在第一时间接触到内幕信息，所以法律将其直接规定为内幕信息的知情人员。
根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，证券法第74条规定（证券法年修改后，相关知情人的规定调整为第51条）的人员以及期货交易管理条例第85条第12项规定的人员属于直接认定为内幕信息的知情人员。
2.非法获取证券、期货交易内幕信息的人员
非法获取证券、期货交易内幕信息的人员可以分为三类：
一是非法手段型获取内幕信息的人员，即获取信息的手段行为本身是非法的，如通过窃取、刺探手段获取内幕信息的人；
二是特定身份型人员，这一类人员获取内幕信息的手段未必是非法的，比如内幕信息知情人员的配偶、父母、子女等近亲属或者其他关系密切的人，他们与内幕信息知情人员十分亲近，获取信息的概率非常大，所以法律将这一类人也规定为本罪的适格主体；
三是积极联系型获取内幕信息的人，譬如主动靠近内幕信息知情人，与之联络、接触以达到获取内幕信息的目的，因其目的的不正当性，所以行为也具有了违法性，也可以成为本罪的犯罪主体。
3.被动获取内幕信息人员的认定
那么，对于不是积极联系获取内幕信息，而是被动获取信息（譬如偶然中无意听到、获取到内幕信息的人），并以此为根据，买卖证券、期货，获得利益或者避免损失的，能否认定为本罪的主体？针对这个问题，《解释理解与适用》中提到，“出于审慎起见，刑法和相关的司法解释，并未将被动型内幕信息人员纳入本罪的法定主体范围”。笔者赞同这个观点，主要基于两个理由：
其一是信赖义务。无意听闻内幕信息的行为主体既非内幕信息的知情人员，亦非非法获取内幕信息的人员，其对于内幕信息的来源并不产生任何形式的信赖义务，道听途说的事情很多，被动型获取内幕信息人对内幕信息的真实性是难以预测的，在不知真假，难辨真伪，只是听说的情况下交易，不宜认定构成本罪；
其二是刑法保护目的。从保护内幕信息和预防犯罪的立场来讲，与其处罚偶然获取内幕信息的人员，远不如处罚那些因为自己的疏忽而使内幕信息外泄的人员，将矛头指向被动型获取内幕信息人实则没有必要。非法定知情人员之所以会偶然获得内幕信息,主要是因为负有保密义务的法定知情人员的工作疏忽而造成的，被动型获取内幕信息人即对从事了相关交易，社会危害性相对也比较小。不能任意扩大刑罚的打击范围，这显然也不利于保障人权。
（二）客观要件：在内幕信息敏感期内，买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息，情节严重的行为
内幕交易罪的客观方面有很多问题是十分复杂的，譬如，行政调查和刑事追究的衔接、因果关系的证明、内幕交易形成日期的确定、内幕交易不作为的行为方式、违法所得数额的认定、二手内幕信息传递的责任追究等等。囿于篇幅，笔者仅简单介绍本罪的几个客观要素。
1.什么是内幕信息
刑法和司法解释并没有对“内幕信息”做一个具体的解释，但是根据《证券法》第52条的规定，证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。并在第80条和81条，对重大事件进行了详细列举规定。由此可以看出，内幕信息至少具有三个特征，其一是秘密性；其二是重要性；其三是相关性，三者缺一不可。
2.什么是内幕交易敏感期
内幕交易敏感期是指内幕信息形成之日起至公开之日至。根据《解释》第5条的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
一般而言，将证券法第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”“方案”以及期货交易管理条例第85条第11项规定的“政策”“决定”等的形成时间，认定为内幕信息的形成之时。但是，随着证券市场的发展和变化，以上认定标准已经很难有效保护证券市场的交易秩序，因为很多内幕信息知情人在正式的政策、决定形成之前，就已经判定内幕信息会形成，并据此进行交易。传统的认定方式可能无法将这种情形囊括在“内幕交易敏感期”之内，但是从社会危害性来讲，这种行为同样会严重破坏证券、期货交易秩序，影响证券、期货交易公平。因此《解释》将影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间认定为内幕信息形成之时，实际上是在《证券法》的基础上增加了实质判断的标准，将内幕交易的形成日期提前了。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
需要注意的是，内幕信息公开披露的报刊和网站是有特殊要求的，不是一般的网站、报刊，而是经过证监会指定的权威报刊或者网站，譬如，巨潮资讯网、中证网、中国证券网、证券时报网、中国资本证券网等。因为对于普通网站和报纸而言，人们未必信赖，其信息的真实性是无法保障的，为了规范性、权威性，法律将内幕信息公开的形式予以了特殊规定。
3.内幕信息交易的行为类型
根据《刑法》第条的规定，内幕交易的行为类型有三种：
一是自行交易。即在内幕交易敏感期内，作为内幕交易罪的法定主体，利用内幕信息，买卖证券或者从事期货交易的行为。
二是建议他人交易。即凭借自己掌握的内幕信息，明示或者暗示他人在内幕信息敏感期内从事上述交易活动，如果被建议者知情且与建议者之间存在通谋，则按照本罪共犯论处。
三是泄露内幕信息。指内幕信息知情人或者非法获取内幕信息的人，在内幕信息敏感期限之内，泄露内幕信息导致他人利用该信息从事证券交易，扰乱证券市场的行为。很多观点认为，泄露内幕信息的主观包括过失，但是笔者以为，对此还是要审慎认定，根据刑法第条的规定，并没有过失犯罪的规定，而对于过失犯罪，根据刑法第15条的规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，笔者认为泄露内幕信息的主观方面并不包括过失，认为该罪主观故意包括过失的观点值得商榷。
4.本罪数额的认定
本罪只有“情节严重”才构成犯罪。而对于情节严重的认定，其中重要的判断标准之一就是数额。内幕交易罪涉及的数额非常复杂，实践中认定也相当繁琐，或许正是因为这个特点，数额认定通常是控辩双方交锋的关键点，它还会实质影响到罚金的适用。
这里主要陈述三个问题：
第一，内幕交易的数额是累进制，即前一次内幕交易之后，未被处罚的，继续内幕交易的，数额累计计算；
第二，获利数额、避免损失数额、期货占用保证金、证券交易成交额分别对应不同刑罚幅度的，从一重处罚，即以较重的数额为量刑标准；
第三，获利和避免损失数额既可以按照账面金额计算，也可以按照实际获利计算，具体依据哪一种方式，需要依据具体案件作实质分析判断。譬如根据《解释》与适用提到的观点，“实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额”。
（三）主观要件：明知是内幕信息，仍然在敏感期限之内，利用其进行证券交易
本罪是故意犯罪，过失不构成此罪。但需要注意一点，本罪的主观不以获利为唯一目的，即没有获利目的依然有可能成立本罪，譬如在《刑事审判参考》第号案例李某红等内幕交易、泄露内幕信息案中，法院认为，内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，无论建议人是否获利，均构成内幕交易罪。
对内幕信息的认识和利用，也不要求内幕信息是行为人作出决策的唯一因素，只要内幕信息对行为人的决定有一定影响，即使公开信息、行为人交易经验在交易时起到一定作用，亦不影响本罪的构成。
二、内幕交易罪之罚
（一）法条中的量刑
刑法第条规定，有内幕交易行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
《解释》第6条和第7条对“情节严重”和“情节特别严重”的情形作出了规定，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第30条也规定了本罪的刑事追诉标准。需要说明的是，立案追诉标准规定的本罪的刑事追诉标准和《解释》规定的“情节严重”的标准不一致，立案追诉的标准更高，入罪金额更大，前者是年4月6日公布的，而《解释》早在年就已经发布，至今没有修改。所以，以下量刑梳理我们暂选择以立案追诉标准的规定为依据。
为了便于查看，笔者以图表的形式可视化梳理了本罪法律规定的量刑情况。
（二）实践中的量刑
1.总体特征
通过案例梳理，内幕交易行为在实践中的量刑，总体来说至少有以下三个特点：
第一个特点，国家对内幕交易的处罚越来越严格。此前，许多内幕交易行为经过行政处罚之后，即便部分行为数额达到了量刑标准，证监会也可能会网开一面，不一定全部移送刑事立案，但是，随着证券监管制度紧缩，打击力度加强，行政机关对于是否移送司法机关追究刑事责任已经没有了自由裁量权，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据相关犯罪追诉标准的规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
第二个特点，内幕交易罪是行政犯，大量内幕交易行为被处于行政处罚，而行政处罚手段中最多的是罚款。
第三个特点，内幕交易罪的数量近五年增长趋势明显，而且一般只要构成内幕交易罪的，数额都比较大，量刑也比较重。
2.具体量刑范围
笔者在威科先行数据库，以关键词为“内幕交易”；案由为“刑事”；文书类型为“判决书”，共检索出有效案例件，其中一审件，二审15件，再审2件，其他1件。
根据以上检索案例，发现内幕交易在实践中的量刑表现为：
第一，被认定为“情节特别严重”，也就是5年以上的案件有大约74件，相当于总数的47%；
第二，上述案件平均刑期大约为3年8个月；
第三，缓刑案件占总数的25%左右（有些案件有多个被告人的，只要其中有一人被宣告缓刑就计算为此处的缓刑案件）；
第四，免予刑事处罚案件有1例；
第五，无罪案例有1例。
由此可见，内幕交易行为一旦构成犯罪，其处罚往往是比较重的。因此，一旦进入行政程序就应当高度重视，及时寻求专业律师的帮助，尽力避免陷入刑事诉讼，即便进入了刑事诉讼程序也应及时止损，争取将人身损失和财产损失降低到最小！
三、内幕交易罪之辩
知其然，更要知其所以然。知道怎么入罪，也要知道怎么出罪，这是一名优秀刑辩律师的必修课。结合刑法理论和实践判例，研究、总结内幕交易罪相关辩护要点如下，以供参考。
（一）定性之辩
1.行为人不是内幕信息知情人
内幕交易罪是特殊主体犯罪，如果行为人既不是因职务、职责身份直接获取内幕信息的知情人员，也不是非法获取内幕信息的人，那么，我们要重点