作者：张媛，北京市隆安律师事务所资深律师，家族办公室团队负责人，本文为作者原创
引言
随着我国经济快速发展，人民群众的财富不断增长，财产种类也不再限于存款、黄金等传统财产，不动产（房产）、动产（包括但不限于车辆、基金、股票、保险、理财产品，公司股权）、债权、知识产权、虚拟财产等新型财产类型也逐渐增多。自然人死亡后，往往会留下很多遗产，很多被继承人在留下巨额遗产的同时，还有很多债务需要偿还。然而，在社会财富传承过程中，遗产大多数为继承人来处理，在此过程中，也面临着一系列问题，比如继承开始后，继承人选择接受或放弃继承期间，继承人地位尚不确定，且有可能没有继承人的情形，很有可能使遗产处于无人管理的状态，损害遗产的价值或发生继承人转移、隐匿遗产，侵害遗产债权人利益和其他继承人权益的情况。因此，遗产管理人制度作为民法典规定的创新制度，弥补了遗产处理领域的立法空白，但同时民法典关于遗产管理人的规定仅有五个条文，这五个条文只是构建起遗产管理人制度的框架，遗产管理人制度的顺利落地执行仍有很多理论和实践操作的问题需要厘清、解决，需要靠实务的经验慢慢形成规则，出台相应的审判指南或司法解释等。今天，笔者将从遗产管理制度实务中有关遗产管理人的职责和法律责任可能出现的难点问题提出一些应对建议。
难点（一）
《民法典》条规定的遗产管理人应采取必要措施防止遗产毁损、灭失，这里的“必要”是到什么程度？
遗产管理人确定之后，需要承担管理遗产需要实施的各种行为，因此法律规定了遗产管理人应该依法履行职责。根据《民法典》条的规定，遗产管理人在选任后，不仅需要清点遗产、处理债权债务、分割遗产，还应当妥善保管遗产，在发现遗产毁损、灭失风险时，还应该采取必要措施防止遗产毁损、灭失。这里的遗产的毁损、灭失包括既包括物理上的毁损、灭失，也包括法律上的毁损、灭失。物理上的毁损灭失，如遗产中包括易破碎的物品、腐烂的生鲜、水果等，此类遗产应及时采取措施处理，遗产管理人此时应予以出售变现，保留其现金价值，否则可能变质使其失去价值。法律上的毁损、灭失，包括遗产中的财产被他人占有、侵权，或者被犯罪分子盗窃等，或者遗产中的相关权利受到他人挑战，此时遗产管理人也应当采取必要的法律措施，确保遗产不遭受非法侵害。这里的“必要”是到什么程度？作为遗产管理人，有没有义务为遗产进行增值？
比如，被继承人张先生的遗产中有上市公司股票若干万股，若正值股票市场动荡时期，股票价值波动很大，遗产管理人是否有必要根据市场价格情况将此股票出售，以防止股票贬值呢？遗产管理人对遗产不宜有太大的分处权，遗产管理人只要确定遗产处于正常状态，不至于毁损、灭失即可[1]。如果发生股市崩盘，也不能怪遗产管理人，因为遗产管理人不是专业的操盘手，作为遗产管理人职业身份，只有因故意或重大过失的情况下，才承担民事责任。在这种情况下，不属于遗产管理人的重大过失。但毕竟是遗产，防止将来发生风险的出现，遗产管理人可以对继承人进行提醒，建议所有继承人，把钱从股市中退出来，或与证券公司进行协商是否可以赎回，但如果赎回后，没发生股灾股票一直上涨，此时也不应属于重大过失，只是发生了风险。因此，遗产管理人没有为遗产进行增值的义务，仅有防止遗产毁损、灭失的职责。当然，如果在全体继承人协商一致的情况下，对遗产实行必要的处分，也是可以的。
再比如，被继承人张先生生前有万借款作为遗产债权，遗产管理人可以要求债务人进行归还，向其发生书面通知或发律师函，要求偿还；如果不偿还，遗产管理人可以基于继承人的授权或将来最高院进一步修改完善相关法律法规，可以以遗产管理人身份起诉。目前我们国家《民法典》中还未规定可以以遗产管理人的身份进行起诉，但是可以获得继承人的授权。现在世界各国民法典大多都承认遗产管理人的诉讼地位。按照职务说的观点，遗产管理人具有独立的法律地位，享有独立起诉、应诉的权利。当涉及大量债权债务时，遗产管理人为妥善管理遗产，清偿债务和实现债权，进入诉讼程序在所难免，若不赋予遗产管理人一定的程序性权利，其将难以履行职责。
难点（二）
应如何理解民法典第条中规定的遗产管理人“因故意或者重大过失”造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任？实践中，应以什么样的注意义务的标准来要求遗产管理人？
遗嘱执行或遗产管理不仅涉及继承人、受遗赠人、遗产债权人等利害相关人的利益，而且在遗嘱人生前欠缴税款的情况下可能涉及国家的利益，因此法律在赋予遗产管理人权利的同时也应明确法律责任，约束遗产管理人的行为，防止其滥用权利或者怠于履职的行为。例如，遗产管理人未及时向债务人提出请求或者未及时提起诉讼而致诉讼时效经过。
根据《民法典》条的规定，遗产管理人承担民事责任的构成要件包括三个：第一，遗产管理人在客观上实施了不当的遗产管理行为；第二，继承人、受遗赠人、债权人的利益因遗产管理人不当的遗产管理行为受到了损害，如果由于遗产管理人实施的其他民事法律行为，则不属于民法典条规定的范畴；第三，遗产管理人须在主观上存在故意或重大过失。如果仅为一般过失，不承担责任。
这里的“因故意或者重大过失”应如何理解？根据最高人民法院民法典贯彻实施工作小组编写的《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》的观点，“故意”应指遗产管理人未尽法定职责，明知可能会对他人造成损害而故意为之，比如不作为，不履行法定职责；重大过失，是指遗产管理人对未尽法定职责虽不是故意为之，但是存在重大过错，违反一般管理者应尽的注意义务，比如，明知被继承人有债权，但是怠于提醒继承人提起诉讼，致使债权超过诉讼时效；在实践中，认定重大过错和一般过失的区别，应结合具体案情进行分析判断。
实践中，应以什么样的注意义务的标准来要求遗产管理人？学理上有不同的主张。有学者主张应尽到与处理自己事务相同的注意义务，其理由在于在严格意义下，遗嘱人与执行人之间未必成立委托关系，但执行人为他人处理事务，与委托关系类似，可适用委托关系的规定。此外，还有学者主张因法律明文规定遗产管理人有权请求报酬，遗嘱执行人的注意义务要区分报酬的有无而确定，无报酬者仅负一般注意义务即可，即承担与处理自己事务相同的注意义务即可，有报酬者，其注意义务标准会高一些，须达到善良管理人注意义务。为了鼓励中国的遗产管理供给市场，鼓励履职，应给予宽松的要求，只要不是故意或重大过失，就不用承担赔偿责任，不宜对其苛以严格的注意义务，否则将导致被无偿指定的执行人不愿履职而拒绝就任。因此，应区别是否有偿，还是无偿。有偿管理，应尽善意义务；无偿管理，应按一般义务标准来衡量[2]。
笔者把遗产管理人因故意或重大过失导致遗产可能带来损失的民事责任包括如下四类：
（一）因违反遗产处理顺序规定而导致的损害赔偿，分三种情况：
1、没有清偿债务，先做了遗产分割，致使债权人遭受损失；
2、违反先遗嘱继承和遗赠，后法定继承顺序的原则，给继承人和受遗赠人造成损失；
3、遗产不能满足同一顺序的债权人清偿要求时，没有按正确的比例清偿，造成受益人损失；
（二）违反对遗产债权的公告规定而导致的损害赔偿
1、没有依法向债权人公告；
2、在公告期内对部分债权人进行了清偿，给其他债权人造成损失；
（三）违反遗产债务的清偿规定而导致的损害赔偿
1、没有按债权人的数额和比例进行清偿，造成遗产债权人损失；
2、违反法律规定，没有给未到期的债权或有争议的债权留出份额，给债权人造成损失；
（四）违反其他法定职责而导致的赔偿责任
1、为个别继承人的利益，故意转移、隐匿遗产；
2、明知被继承人有债权，故意或怠于提醒继承人提起诉讼，使债权超过诉讼时效；
3、未妥善保管遗产，导致遗产毁损、灭失。
除了上述列举的几类，可能还有其他情况，实务中，还需要根据遗产管理人的职责进行具体判断。
结论
遗产管理人制度是我国司法实践当中的一大进步和创新，虽然仅仅只有五个条文，但对我继承和遗产管理制度的进一步发展有重大意义，然而该制度仍然处于实践的探索阶段，很多规定需要完善和明确，未来承担遗产管理人职责有可能是自然人、公证处、律师事务所或职业的遗产管理专业机构，既存在机遇，还有挑战，遗产管理人制度的顺利落地执行需要靠实务的经验慢慢形成行业规则，希望相关管理机关尽快出台完相应的审判指南或司法解释等，使之有章可循，更好地为人民群众服务。
[1]参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，年7月第1版，第页[2]参考马忆南，《遗产管理人制度的立法背景及规范解读》，年11月