中国民事强制执行法体系笔记
第五章可供执行财产的查封作者：林虹兆，北京惠诚（成都）律师事务所律师；陈剑华，湖北元申律师事务所律师
对于执行中发现的被执行人的财产，法院在换价（变价）、交付之前，须先确保财产不被处分、隐匿或损毁，因此应当取走财产或限制被执行人对财产的处分、消费。对此，《民事诉讼法》及相关司法解释按照不同的财产类型，规定了查封，扣押，冻结三种保全性，控制性执行方法。所谓“查封”，指的是对于不动产及难以移动的动产，在不转移占有的情况下，以一定方式公示财产已被控制，常见的方式有在财产上加贴封条张贴公告、在登记簿上作查封登记等：所谓“扣押”，指的是对于可以移动的财产，将其从发现地转移，交由执行法院或其指定的人员、机构保管；所谓“冻结”，指的是对于银行存款、股权、到期债权等无形财产，通过向银行、市场登记管理部门、证券登记结算部门、证券公司、次债务人等第三人发送冻结裁定及协助执行通知书，后者在指定期间内不得向被执行人履行或不允许被执行人处分。三者的区别主要在于具体执行方法的不同，但执行法上的效果一致。为简化表述，除分类别讨论时确有必要外，以下统称为查封。查封财产须以被执行人的财产为限，原则上采用权利外观主义进行判断。《民事强制执行法（草案）》第条规定：“金钱债权执行中，可以执行下列财产：（一）被执行人名下的不动产、机动车、船舶、航空器；（二）被执行人占有的动产；（三）被执行人名下的存款等资金；（四）被执行人对第三人享有的一般债权；（五）被执行人名下的股权、基金份额、资产管理产品份额、信托受益权、知识产权、网络虚拟财产以及其他财产权利和利益；（六）生效法律文书或者其他书面证据充分证明属于被执行人的财产。”除第6项外，执行法院对其他财产都以登记、占有等公示方法判断财产的所有关系，进而决定是否予以查封。当然，第6项意味着我国并不坚持绝对的形式化判断原则或权利外观主义。对可供执行财产的查封，有“质”和“量”的限制。若为对特定物的交付执行，须以执行依据记载或特定的原物为限，此为“质”的限制；若为金钱债权执行、对种类物的交付执行，须以执行依据确定的金额、种类物的数量为限，此为“量"的限制。超限制执行，属于违法执行。在金钱债权执行中，执行法院应当遵循价值相当原则。《民事诉讼法》第条第1款规定：“人民法院在查封、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》)第9条规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的领查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”由此可见，执行法院应以执行名义确定的债权额（包括债权本金，利息，逾期履行应当支付的双倍利息等)、执行费用为准，只要没有明显过该标的金额，就符合价值相当原则。当然，待查封的为不可分物且是被执行人唯一足以清偿债务的财产或者其他财产不便执行的，允许超标的额查封。由于超标的额查封生要发生在不动产上，《民事强制执行法（草案）》第条规定：“查封不动产的价额，应当以足以清偿执行债务和执行费用为限。但是，查封的不动产不便于实物分割或者实物分割可能严重减损其价额，且被执行人其他财产不足以清偿债务或者不便执行的除外。前款规定的价额是指通过执行程序处置不动产可能获得的价款金额。不动产整体的价额明显超出执行债务和执行费用的金额，可以办理分割登记的，应当通知不动产登记机构依法办理分割登记。分割后，解除对超标的部分的查封。”该条同样适用于对动产的查封。另外，如果财产价值难以评估、波动较大（如上市公司的流通股），被执行人一般也不得以财产价格在某个时点明显超过标的额为由，反对查封或主张解除对部分财产的查封。与之相对，查封如对金钱债权的实现欠缺实益，也不应实施。例如，财产换价所得收益显著不足，不够偿付执行费用的，不应查封。因为强制执行的目的是清偿债权人的债权，而非刁难债务人。因此，《民事强制执行法（草案）》第条规定：“动产的价额明显低于该财产执行费用的，不得查封。但是，申请执行人承诺变价不成时该执行费用由其负担的除外。”另外，司法政策上出于保障被执行人及其所扶养人基本生活、完成义务教育等考虑，对查封财产的性质、数量也作了限定。根据不同标准，查封可以作不同分类：(1)“死封”和“活封”。根据被执行人能否继续占有、使用查封财产，在实务上可分为“活封”和“死封”。所谓“活封”，是指允许被执行人继续管理，使用财产的查封；所谓“死封”，是指禁止被执行人继续管理，使用财产的查封。根据《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发35号)第5条、第6条的规定，法院对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，从而使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费，并尽可能发挥查封财产的融资功能。《民事强制执行法（草案）》确立了“活封”优先原则，第条规定：“查封的不动产，一般由被执行人保管。保管期间，被执行人可以继续使用，但是继续使用可能严重减损不动产价值或者妨碍后续执行的除外。查封的不动产不宜由被执行人保管的，可以委托他人或者申请执行人保管。保管期间，保管人不得使用：因保管不善造成不动产产损毁或者灭失的，保管人应当依法承担赔偿责任。”(2)正式查封与预查封。根据查封标的物（限不动产）已依法办理物权登记或正处于“债权物权化”过程当中，可以分为正式查封与预查封。正式查封无须赘言。预查封是我国语境下的一项独特的查封制度，指的是执行法院对被执行人尚未办理不动产物权登记，但又履行了一定批准或备案手续的不动产进行的预先查封。预查封的效力等同于正式查封。不动产预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更，移转登记手续。预查封的期限适用查封的期限。根据年《民诉法解释》第条的规定，对不动产预查封的期限不得超过3年；期满需要延长的，续行期限不得超过3年。预查封期限届满，预查封效力消灭；在预查封期间内预查封的不动产办理登记的，预查封登记自动转为查封登记，查封期限从预查封之日起算。根据相关规范性文件的规定，可办理预查封的客体仅限特定情形下的土地使用权、房屋。当然，由于预查封的不动产尚未办理物权登记，按照《民法典》第条的规定，物权尚未生效，严格来说执行法院尚不能处置预查封的不动产。但在执行实践中，如果预查封的不动产迟迟不能办理物权登记，而被执行人又无其他财产可供执行，就预查封的不动产具有交换价值而言，似乎应该作为例外予以允许。对此各地法院作出了有益的尝试。另外，有的被执行人在不动产预查封期间放弃“债权物权化”，如停止向银行支付按揭，导致开发商起诉解除商品房预售合同，有的法院规定不得对抗执行。(3)查封与轮候查封。现行司法解释不允许重复查封。在此前提下，轮候查封并非有效查封，而是为了防止财产权利人利用生效查封解除与再行查封之间的时间差处分、隐匿、损毁财产，所规定的一种自动递补生效的独特制度。这样可以避免他案执行法院、申请执行人须时时