刘炼箴??中国人民大学未来法治研究院、助理研究员。
内容摘要
民法典第条是关于数据和网络虚拟财产保护的指引性规定。虽然本条只是一个引致条款而无实际规范内容，但却为后续具体法律规范的建构提供了一个兼容度极高的制度接口。从体系解释来看，本条位于“民事权利”章，其规定的数据和网络虚拟财产就其性质而言在“主体—权利—客体”这一逻辑链条中只能属于客体，且数据和网络虚拟财产可能是本章规定的任何一种民事权利的客体。不同利益主体对数据权益的享有范畴与属性存在差异，数据权益已不再只是单纯的一种权利，而是不同权利集合而成的权利束。司法实务中涉及的数据权益类型主要包括个人数据权益和企业数据权益。学界对网络虚拟财产的概念与法律性质界定各异，司法实务中多只承认其具有财产属性或价值。司法实务中涉及的网络虚拟财产纠纷类型主要包括网络用户与网络服务提供者之间的纠纷以及用户之间的纠纷。总体而言，我国对数据与网络虚拟财产保护的立法与司法实践正处于发展的初级阶段。
关键词：数据网络?虚拟财产?信息安全?保障义务
一、规范性质与规范目的
民法典第条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”本条是关于数据和网络虚拟财产保护的指引性规定。一方面，本条旨在适应信息时代涉数据和网络虚拟财产纠纷逐渐增多且日益复杂的趋势，信息的保护不容忽视，通过制度供给加强对数据和网络虚拟财产的保护；另一方面，鉴于数据和网络虚拟财产的概念范畴、保护范围、权利属性、权利和义务内容等较为复杂，理论和实践中对这些问题存在较大争议，因此本条未对上述内容作具体规定。虽然本条只是一个引致条款而无实际规范内容，但为后续具体法律规范的建构提供了一个兼容度极高的制度接口，其意义不容忽视。“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的”在解释上既包含本法其他条文可能的规定，也包括其他法律可能的规定；既包括已有的相关法律规定，也包括将来的相关法律规定。
二、立法历史与体系定位
中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）第条曾规定：“网络虚拟财产视为物，受法律保护。”鉴于民法学界和实务界对将网络虚拟财产视为物的规定争议太大，中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）第条仅规定：“网络虚拟财产受法律保护。”
民法总则（草案）一审稿将数据和网络虚拟财产分别规定为知识产权客体和物权客体。由于各方意见对数据和网络虚拟财产的概念范畴、保护范围、权利属性、权利和义务内容等存在较大争议，且为避免由于过分突破物权法的一些范畴和扩大知识产权的保护范围引发体系混乱的风险，民法总则（草案）二审稿将数据和网络虚拟财产从知识产权客体和物权客体的条文中移出，单独设置一条对二者进行规定（第条），并沿用至正式通过的民法总则与民法典中，即为民法典第条规定。
民法总则第5章“民事权利”包括第至第条，数据及网络虚拟财产的规定位于人身权、物权、债权、知识产权、继承权、投资性权利、民事权益兜底性规定之后，弱势群体民事权利的特别保护、民事权利取得方式和民事权利行使规定之前。鉴于第至条已经对法定的人身权和财产权进行了列举，第条又对所列权利以外的其他民事权益作了兜底性规定，因此可以认为民法总则有关权利类型的建构在第至第条已经完成。位于第条以后的条款即便规定了民事权益，在体系解释上也只能将其涵摄于第至条所列权利类型以及第条关于其他民事权益的兜底性规定中，而不可能构成一项新的法定权利。民法总则融合了直接明示权利（权益）和以规定权利客体的方式间接规定权利（例如第条个人信息、第条物权客体、第条知识产权客体）两种权利立法模式，第条便属于以规定客体的方式间接规定权利的情形。因此，民法典第条规定的客体即数据和网络虚拟财产也只能是第至第条之间某类权利的客体，也就是说在理论上数据和网络虚拟财产可能是任何一种民事权利的客体。
民法总则第条规定了个人信息受法律保护。根据网络安全法第76条第5款的规定，个人信息是指“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等”。数据与信息联系密切，二者的关系将在下文详述。
三、规范内容的理论分析
（一）数据（兼论与信息的关系）
数据与信息最早出现在信息通信领域，不属于法学的传统概念。因此若要将其纳入法学研究的范畴，就需要借助源生学科的相关理论和知识进行概念移植和理论分析。唯此才不至于破坏其与源生学科的兼容性，并能使法学研究有所可依、有的放矢，同时这也有助于更好地理解数据的本质及其法律性质。
学界关于数据与信息的关系已有多种学说，其中最广为人知的是美国管理思想家罗素·艾可夫提出的dikw体系（data-information-knowledge-wisdom）。dikw体系把人类的知识体系分为四个不同层级，即数据、信息、知识和智慧，这四者呈逐级上升的形式分布在一个金字塔形的层次体系中。具体而言，数据产生于最原始的观察和量度行为中，是人类对客观世界事物的数量、属性、位置及其相关关系和运动过程观察记录的抽象表示，数量巨大、关系不明；而通过对数据进行加工等操作所获得的具有逻辑、能对客观世界产生影响、有意义的内容为信息；在行动中有效地运用信息，对信息进行归纳、总结、提炼，可得到知识；而智慧则是在知识的基础上，通过经验积累逐渐形成对事物的深刻认识、远见，最终以精准的判断力体现出来。在传统环境语境下的数据，与文字、图像、声音等一样，只是众多信息载体中的一种，以数字体现。在新兴的电子通信环境下，包括文字、图像、音视频等在内的所有信息呈现形式最终都需要借助于电子数据才能实现显示、储存和传输，亦即数据成为一种更基础的信息载体。
关于数据法律性质的争论，主要集中在其能否成为民法上的客体。有学者论述了数据缺乏民事客体所要求的确定性（或特定性）、独立性、稳定性（利益表彰功能的现实基础），认为其不符合传统德国民法对客体的界定。有的学者则论述了数据具有客观性、价值性、可控性，符合成为法律关系客体的条件。从体系解释来看，本条位于“民事权利”章，其规定的数据和网络虚拟财产就其性质而言在“主体——权利——客体”这一逻辑链条中只能属于客体，且数据和网络虚拟财产可能是本章规定的任何一种民事权利的客体。例如，数据所记载的信息可能是自然人的身份信息，可能是某类电子权利凭证、电子合同，也可能是商业秘密等知识产权客体；当特定数据属于“自然人合法的私有财产”时，其也可以成为继承权的客体（民法总则第条）。因此，数据权益是一项复杂的复合型权利束，其法益兼具财产性利益与人格性利益。但是，本条将数据与网络虚拟财产并列的术语表达方式暗示这两者在权利属性上根本的一致性，即本条所规制的数据主要是数据财产，这一点刚好能与民法总则第条规制的个人信息实现基本区分。个人信息与数据虽然同时具备财产要素和人身要素(这也是两者容易混淆的原因)，但实际上却各有侧重。在定性上，个人信息权属于人格权，应该采用收缩式的立法，虽然认可个人信息权与经济价值的密切关联，但应该谨慎立法，防止人格权被过度商品化。在定性上，民事主体对数据享有的权利属于财产权，应该采用开放式的立法，明确数据作为民事权利客体的地位，进一步细化数据的利用、交易规则。
数据相关的利益主体分为个人、企业、其它组织与国家，不同的利益主体对数据权益的享有范畴与属性又存在差异。网络用户除可以主张立法承认的隐私权之外，还可主张个人数据自决权（包括个人数据访问权（知情权）、个人数据更正权、个人数据限制处理权、个人数据可携带权、个人数据删除权和被遗忘权等）；企业则可以主张对其收集、整理的数据拥有财产权。由此可见，数据权益已不再只是单纯的一种权利，而是不同权利集合而成的权利束。
（二）网络虚拟财产
网络虚拟财产并非是作为一个法律概念而诞生的，法学学者对其的研究存在“自说自话”“定义偏好”的现象，往往习惯于先对网络虚拟财产给出自己的概念界定，再“在定义的脊背上建立理论”。
关于网络虚拟财产的本质，主要存在以下观点：
1.网络+电磁记录：杨立新、王中合（）：网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录。
2.数据：梅夏英（）：虚拟财产的真实表现形式是二进制的电子数据，而非屏幕显示出的信息，它属于技术和工具范畴，并非信息本体。
3.信息：林旭霞（）：虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具排他性的信息资源。瞿灵敏（）：虚拟财产在本质上是由数据代码记录并存储的以数字化形式表现的信息。
4.行为：网络服务提供者向权利人提供的具有专属性质的服务行为。
关于网络虚拟财产的法律性质，主要存在以下观点：
1.物权说：该说认为，网络虚拟财产是一种特殊的物，是物权客体，应受物权法规制。网络虚拟财产包括网络虚拟动产和虚拟不动产，比特币、游戏装备等属于网络虚拟动产，网站、网络店铺等属于网络虚拟不动产。
2.债权说：该说从运营商与用户之间存在服务合同关系出发，认为网络虚拟财产本质上从属于一种债权关系。网络虚拟财产权利人在行使权利时必须得到网络运营商的技术配合，受到服务器状态的限制，即网络虚拟财产权利人不管是基于自己的网络游戏劳动获取的网络虚拟财产，还是基于与网络运营商或者其他网络用户之间的网络虚拟财产买卖合同而获取的网络虚拟财产，其在行使相关网络虚拟财产权利时必须通过与网络服务合同和软件授权使用合同的配合方能实现。网络虚拟财产在行使方式上的特殊性使得其无法脱离债权的类型归属，不能上升为支配性的物权。
3.知识产权说：该说认为，网络虚拟财产应属于智力成果，列入知识产权范畴，但该说内部也存在分歧。有的意见认为，网络虚拟财产属于网络游戏软件开发者的智力成果，应为著作权范畴。玩家购买或通过游戏活动获取网络虚拟财产，实际上是获取著作权中的使用权。有的意见认为，玩家在游戏过程中耗费了大量的时间和精力，其中伴随着智力性的劳动投入，因而获取的虚拟财产是玩家的创造性智力成果，应当对其享有知识产权。
4.新型民事权利说：该说认为，网络虚拟财产具有虚拟性、预先设定性、一定程度的复制性、交易空间的特定性等特点，且无法以客观的形态表现出来，既不属于债权、物权，也不属于知识产权，目前的权利类型不足以规制这一新兴的权利，应当设定一个全新的权利类型即网络财产权，指民事主体通过网络活动在特定网络环境中享有的能够自由处分的具有一定经济价值的权利。
5.新型法益说：该说认为，虚拟财产不属于物权，不完全属于债权，也不能构成新型民事权利。虚拟财产应作为数据“操作权限”这一新型法益进行范畴界定。
6.多元权利客体说：该说认为，虚拟财产在本质上是由数据代码记录、存储并以数字化形式呈现的信息，其法律属性取决于信息的内容，而用一数据代码记录的信息可能包含了不同的内容，这些不同的内容分别对应着不同的权利。因此虚拟财产权并不具有单一权利的品性，而是由不同权利主体的不同权利构成的权利束。
7.“一权两制”说：该说认为，在网络虚拟财产权的内部法律关系（网络服务提供者与网络用户之间的相对性法律关系）中，网络用户享有的网络虚拟财产权应被视为一种以网络服务提供者为相对方的债权，网络虚拟财产权的权利内容，以及网络服务提供者和网络用户之间的权利义务安排，均是以双方当事人达成的用户服务协议为制度基础的；但在网络虚拟财产权的外部法律关系（网络虚拟财产权人与除网络服务提供者以外的其他第三人之间形成的法律关系）中，网络虚拟财产借由各种在外观上具有较强独立性的权利表征（如账号密码）而获得对世性效力，权利人可依据物权规则对其网络虚拟财产实施占有、使用、收益和处分行为，并获得相应的法律保护。
法院在民事裁判中本着司法实用主义的态度，不对网络虚拟财产的法律性质争议作判断，多只承认其具有财产属性：
1.李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案
一审法院认为：“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。”
2.于静诉孙江泰合同纠纷案
二审法院认为：“网络虚拟财产，是指由存储于网络服务器上的电磁记录所代表的，为某一特定网络用户所控制，由相关网络服务商代为保存的并存在于网络虚拟空间的虚拟财产。目前网络虚拟财产的类型主要包括游戏账号等级、虚拟货币、虚拟装备（武器、装甲、药剂等）、虚拟动植物、虚拟id账号及游戏角色属性等。”此外二审法院通过论述虚拟财产具有有用性、稀缺性、可控制性三个特点，认定“虚拟财产具有法学意义上的财产权性质，并在现实社会生活中在玩家与运营商之间或玩家与玩家之间等较为广泛地通过交易体现其货币价值”。
3.张戈与北京华清飞扬网络股份有限公司网络侵权责任纠纷
再审法院认为：“虽然虚拟财产以数据形式存在，但由于其具有一定价值，虚拟财产的主体可以在一定条件下使用、处分该财产，甚至可以因其所具有的特殊财产属性而在一定情况下因交易行为而给虚拟财产权利主体带来经济利益。本案中，张戈的个人的账号在缺乏明确依据的情况下被网络游戏公司封停长达一年之久，不仅构成网络服务合同的根本违约，更使其财产权益等受到了侵害。”
网络虚拟财产在刑事司法裁判中也被确认具有财产价值，有的法院进而确认虚拟财产属于游戏者的私人财产，游戏者对其享有所有权：
1.上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案
法院认为：“茂立公司付出对价后得到的q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。……一旦失窃便意味着所有人丧失了对这些财产的占有、使用、收益和处分的全部财产权利。”
2.广东省广州市天河区人民检察院诉颜亿凡盗窃案
二审法院认为：“该装备（游戏装备）虽然仅是存在于电脑网络和游戏程序之中的电磁记录，但却是游戏者投入了时间、精力和金钱后获取的劳动成果。该劳动成果可通过售卖的形式来换取现实生活中的货币，因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密关联的，具备了商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护，属于刑法的调整范围。”“虚拟财产不是游戏系统本身就存在的，它是游戏者通过脑力劳动并伴随着金钱和时间的投入而取得，是游戏者通过脑力劳动触发游戏程序创造出来的，因此，游戏者理应对其创造出来的虚拟财富享有所有权。由于游戏者可以通过售卖、赠予等方式享有对虚拟财产的占有、使用、收益和处分等权利，虚拟的财产可以在游戏者之间进行自由流转，为每个游戏者独立控制和占有，因此虚拟财产属于游戏者的私人财产。”
四、司法观点的实证分析
（一）数据权益的主要类型
1.个人数据权益
在淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷中，一审法院就网络运营者与网络用户对于网络用户信息、原始网络数据、数据产品的权利边界作了详细阐述：
其一，网络运营者与网络用户之间系服务合同关系。网络用户向网络运营者提供用户信息的真实目的是为了获取相关网络服务。网络用户信息作为单一信息加以使用，通常情况下并不当然具有直接的经济价值，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单个用户信息尚无独立的财产权或财产性权益可言；
其二，鉴于原始网络数据，只是对网络用户信息进行了数字化记录的转换，网络运营者虽然在此转换过程中付出了一定劳动，但原始网络数据的内容仍未脱离原网络用户信息范围，故网络运营者对于原始网络数据仍应受制于网络用户对于其所提供的用户信息的控制，而不能享有独立的权利，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权；
其三，网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。网络运营者对于其开发的大数据产品，应当享有自己独立的财产性权益。
2.企业数据权益
（1）财产所有权
财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定，限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，基于“物权法定”原则，不宜认定网络运营者对数据产品享有财产所有权。
（2）竞争性财产权益
1）数据权益纳入反不正当竞争法保护范畴的法律依据
反不正当竞争法第2条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该条是对不正当竞争行为的总则性规定。在经营者侵犯他人数据权益的行为无法纳入反不正当竞争法第二章所列举的不正当竞争行为的调整范畴时，应适用该款规定对被控不正当竞争行为予以评价。
在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷中，最高人民法院认为适用反不正当竞争法第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。而在北京微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷中，二审法院认为基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用反不正当竞争法第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足最高法确立的上述三个条件之外还需满足以下三个条件才可适用：1.该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；2.该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；3.对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。
2）侵犯数据权益行为构成不正当竞争的要件
a.权利人对涉案数据产品享有竞争性财产权益：以淘宝公司为例，“生意参谋”数据产品系淘宝公司的劳动成果（“生意参谋”数据产品中的数据内容系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成），能为淘宝公司带来了可观的商业利益与市场竞争优势。
b.当事人双方存在竞争关系：反不正当竞争法规制的对象不仅包括同业间的竞争行为，也包括跨行业间的竞争行为。市场竞争优势主要取决于市场主体所提供的商品或服务对于消费者的吸引程度，市场主体只要使用了不正当手段，吸引了更多消费者的消费